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Civil / Processo Civil / Consumidor

A impossibilidade de capitalização dos juros nos contratos bancários realizados com o consumidor

            Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Órgão Especial

 

Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0009812-44.2012.8.19.0001

Suscitante: Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Interessado: José Severino de Melo

Advogado: Doutor Jonadab Carmo de Sousa

Interessado: Aymoré Crédito Financiamento e Investimento S A

Advogado: Doutora Cátia Joselle da Silva

Advogado: Doutor Maurício Coimbra Guilherme Ferreira

Relator: Desembargador Carlos Eduardo Fonseca Passos

Vogal Vencido: Desembargador Nagib Slaibi

 

VOTO VENCIDO

 

Direito Econômico. Juros. Uniformização de jurisprudência para se discutir a possibilidade de capitalização mensal de juros em contratos cujas parcelas são pré-fixadas.

O Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, com a seguinte redação: “Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano”.

Sobre a possibilidade de capitalização dos juros, diante do julgamento da cautelar na ADI nº 2316, por ora a tendência da Suprema Corte é reconhecer a suspensão cautelar da norma prevista no art. 5º da MP 2.170-36/2001 por quatro votos a dois.

“Vale dizer que o mundo civilizado combatia e combate a usura, por reconhecer que o lucro exagerado do capital impedia e impede o desenvolvimento dos demais setores econômicos, tanto que Caio Mario da Silva Pereira se pronunciou neste sentido, justificando as restrições impostas pela Lei de Usura e nos períodos de crise, sentia o legislador ao baixar o Decreto 22.626 de 1933[2] que os abusos eram levados aos extremos de asfixiarem toda iniciativa honesta” (trecho do artigo Abusividade nas taxas de juros em contratos financeiros: Possibilidade de revisão de cláusulas contratuais, do advogado Edilson Panicki)

Assim, em conclusão:

1.            As normas constitucionais e legais de proteção do consumidor visam garantir a competição necessária ao regime da livre iniciativa. Não há proteção ao consumidor em regimes econômicos fechados, com restrições à disputa do mercado;

2. Aos serviços bancários também se aplica a proteção ao consumidor como reiteradamente já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com a edição do Enunciado nº 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras;

3.            O Supremo Tribunal Federal, há mais de vinte anos, em ADI posta pela FEBRAPAN, proclamou que é constitucional o disposto no § 2º do art. 3º, do CDC, quanto aos serviços bancários, o que foi confirmado na ADI nº 2591, no ano de 2002, de Relatoria do Ministro Eros Grau, proposta pela CONSIF, sendo decidido pela aplicação do CDC também no tocante à incidência da taxa dos juros reais nas operações bancárias;

4.            No Direito Brasileiro não se admite juros sobre juros desde 1932;

5.            O Enunciado nº 596 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: As disposições do DL 22.626/93 não se aplicam às taxas de juros aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional, visava o fomento da atividade das classes produtoras, que também não podiam ficar engessados pelas regras do mercado financeiro;

6.            O Superior Tribunal de Justiça em repercussão geral, no REsp 973827/RS permite a capitalização de juros mensais, desde que expressamente pactuada e dependendo do caso, ou seja, excepcionalmente;

7.            Diante da Súmula 297, da natureza jurídica dos contratos bancários, como contratos de adesão (onde o consumidor não tem a oportunidade para discutir a cláusula que permite a capitalização mensal dos juros) e da realidade fática do aperfeiçoamento destas negociações, uma vez que o empréstimo ou o cartão de crédito são oferecidos on line, por telefone, caixa eletrônico etc., a hipótese excepcional permitida pelo STJ de capitalização dos juros não é uma opção para o consumidor do contrato bancário;

Voto pelo cancelamento do Enunciado nº 301 da Súmula deste Tribunal e pela manutenção do Enunciado 202.

 

Em ação de revisão de cláusulas contratuais de contrato de alienação fiduciária, sob alegação de existência de cláusulas abusivas dentre elas a possibilidade do anatocismo, foi suscitado o incidente de uniformização de jurisprudência sobre a possibilidade de capitalização mensal de juros em contratos com tarifas pré-fixadas.

O Relator propõe o cancelamento dos verbetes nº 301 e 202, deste Tribunal, sob o fundamento de que a jurisprudência evoluiu no sentido de admitir a capitalização dos juros praticados pela instituição financeira em detrimento do consumidor, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça e que provavelmente o Supremo Tribunal Federal decidirá neste sentido:

Nº. 301 A previsão de parcelas pré fixadas não afasta a possibilidade de cobrança de juros remuneratórios capitalizados nos contratos de mútuo, devendo eventual abusividade ser demonstrada à luz da prova pericial e do direito do consumidor à informação clara e adequada sobre as cláusulas contratuais.

Nº. 202 Nas obrigações periódicas inadimplidas, as instituições financeiras não estão vinculadas à taxa de juros fixada na lei de usura, vedada, no entanto, a prática da capitalização.

 

O que se pretende, mais uma vez, é a análise da inconstitucionalidade do art. 5º, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, que admite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Esclareça-se que tal Medida Provisória, por força de Emenda Constitucional nº 32/2001, tem força definitiva de lei ordinária porque não rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional, no prazo apontado na referida Emenda.

O juro composto ou capitalização composta é um regime de capitalização especial, onde, ao final de cada período de capitalização, o juro do período é somado ao capital para formar o capital do próximo período.

É a modalidade de capitalização mais difundida em financiamentos, empréstimos e títulos de capitalização, neste momento histórico, contudo, da economia brasileira.

A prática da capitalização de juros se afigura ilícita e vedada no nosso ordenamento jurídico, por contrariar os postulados do regime da livre iniciativa, principalmente o da proteção ao consumidor

Esta matéria já foi, inclusive, objeto de Súmula no Supremo Tribunal Federal, conforme verbete nº 121, in verbis, há mais de quarenta anos.

É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

No seu artigo Abusividade nas taxas de juros em contratos financeiros: Possibilidade de revisão de cláusulas contratuais, o advogado Edilson Panicki, destaca especificamente sobre a evolução histórica da aplicação das taxas de juros no Brasil, publicado no site www.ambito-juridico.com.br, em março do ano de 2012.

Historicamente o Direito Financeiro, no decorrer dos tempos, passou por inúmeras tentativas de controle a fim de estabelecer taxas máximas ou mínimas de juros. Alencar (2006, p. 5), ressalta que:

“[...] no Estado Moderno, na sua feição social, inspirada na Constituição de Weimar, afirmou todavia sua intervenção ampla tanto no plano econômico como no social, só admitindo a cobrança de juros até determinado teto e combatendo todas as formas de agiotagem e de usura, considerando-se até como figuras típicas de direito penal.”

Sendo assim, vale dizer que o mundo civilizado combatia e combate a usura, por reconhecer que o lucro exagerado do capital impedia e impede o desenvolvimento dos demais setores econômicos, tanto que Caio Mario da Silva Pereira se pronunciou neste sentido, justificando as restrições impostas pela Lei de Usura e nos períodos de crise, sentia o legislador ao baixar o Decreto 22.626 de 1933[2] que os abusos eram levados aos extremos de asfixiarem toda iniciativa honesta.

Assim o intervencionismo estatal voltou a regulamentar a prática dos juros e o art. 1º caput e o §3º da Lei de Usura dispõe que:

“Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal. [...]

§3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.”

Sob o comando do artigo 11 do Decreto ora mencionado, os contratos celebrados à época que sofressem infração seria nulo de pleno direito, e ficava assegurada ao devedor a repetição do que havia sido pago a maior.

Com o advento da Lei nº 4.595/64, denominada “Lei da Reforma Bancária”, em cuja ementa dispunha sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e creditícias criava o Conselho Monetário Nacional[3], segundo o qual as diretrizes eram estabelecidas pelo Presidente da República no sentido de limitação das taxas de juros sempre que necessárias em operações e serviços bancários ou financeiros (art. 4º), encerrando o limite previsto Pela lei de Usura. Neste sentido as restrições impostas pelas leis comuns às taxas de juros não mais se aplicariam aos bancos (ABRÃO, p. 71, 1999).

Com proficiência no assunto o professor Marçal Justen Filho[4] relatou que, juridicamente, não compete ao Conselho Monetário Nacional autorizar a cobrança da comissão de permanência ou dispor sobre normas relacionadas a contratos praticados entre instituições financeiras e particulares, podendo somente receber competência administrativa, nunca normativa.

O Supremo Tribunal Federal se pronunciou em 1976 editando a súmula nº 596, dispondo em seu bojo que “as disposições do DL 22.626/93 não se aplicam às taxas de juros aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”. O tema, entretanto, nunca foi objeto de pacífica interpretação entre os doutrinadores.

Grande celeuma se instalou no contexto jurídico da época no sentido de que a Lei nº 4.595/64 jamais revogou a Lei de Usura, a sua finalidade principal foi dar subsídios para as classes produtoras, o que se tornaria impossível com juros superiores a 12% ao ano, pois num país de dimensões continentais, necessitava de um setor produtivo forte e competitivo (TOLENTINO, p. 5, 2007).

Nos contratos financeiros de um modo geral nota-se que há uma inserção exagerada na taxa de juros remuneratórios – juros que objetivam remunerar ou recompensar o mutuante pelo uso do capital e, neste sentido, numa visão constitucionalista do direito privado, este atingiu em cheio tais contratos, submetendo o patrimônio à pessoa do contratante, ferindo o princípio da igualdade na sua essência. O fator de discriminação eleito encontra abrigo no fato de terem as pessoas jurídicas o caráter de instituições financeiras, pois se criou a possibilidade de cobrarem juros acima da taxa da Lei de Usura (MELLO, p. 99, 1993).

Nesta seara há uma grande concentração de recursos nas mãos de poucos contrariando um dos objetivos erigidos na Carta Magna, artigo 3º, III, qual seja o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, ferindo o art. 170 CF/88[5].

Tal preceito subordina a livre iniciativa à justiça social, conferindo o aspecto finalístico da ordem econômica e devido a esta especulação financeira das grandes corporações tem levado em detrimento à boa fé objetiva e equidade nas relações comerciais e ou financeiras.

Neste sentido, Luiz Edson Fachin (2000, p. 244), hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, afirma que:

 “A Constituição Federal de 1988 operou uma inversão ao erigir como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, impondo ao Direito Privado o abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX e na qual se inspirou o Código Civil pátrio. Submete-se o patrimônio à pessoa: aquele se legitima enquanto meio de realização desta”.

As relações jurídicas devem ser perseguidas no sentido de um maior favorecimento da pessoa humana, atualmente nestes termos a vontade contratual deixou de ser o núcleo do contrato, abrindo espaço, entre outros valores jurídicos fundados na Constituição Federal. Naline (2000, p. 79), assinala que isso é observado com grande destaque nas relações jurídicas contratuais, em que a vontade surge como mero papel de impulso, quando não, completamente inexistente, no âmbito das relações de contrato de adesão.

É pacífico o entendimento em grande parte da doutrina a respeito das taxas de juros aplicadas aos contratos, assim também é a opinião de Mário Soares Caymmi Gomes (2004, p. 2):

“(...) há de haver proporcionalidade entre a necessidade do sistema de sancionar o devedor faltoso e a necessidade de se adequar tal imperativo com as garantias de dignidade da pessoa humana e intangibilidade patrimonial previstas nos artigos 170, caput e 5º, XXII, ambos da Constituição Federal, de maneira que a falta de pontualidade não pode levar à espoliação completa do accipiens.”

Vale destacar trecho do artigo O que está por trás da capitalização de juros, do parecerista jurídico-econômico-financeiro Gilberto Melo, publicado em seu sítio www.gilbertomelo.com.br, sobre a Oficina: "O Consumidor e a Capitalização de Juros", realizado em São Paulo em 06 de agosto de 2010.

Especialistas demonstram o risco do superendividamento causado pelos juros compostos

Dados do IBGE e do Banco Central revelam que 42 milhões de brasileiros sofrem com o endividamento crônico, sem qualquer perspectiva de quitar as suas dívidas. Quase 85% das famílias brasileiras têm despesa superior à renda e buscam nas facilidades do crédito a chance de adquirir bens e imóveis. As oportunidades são tentadoras e nem toda a população, nem mesmo os operadores do Direito, têm consciência do que está por trás dos juros oferecidos nos longos financiamentos. A legislação, que deveria regular, mostra-se confusa e contraditória, permitindo a existência de juros que apenas remuneram os juros que já estão sendo cobrados pelas instituições financeiras.

Com o objetivo de abordar questões teóricas e práticas, discutindo a capitalização de juros e os seus reflexos para o consumidor, a Escola Superior do Ministério Público e o CAO Cível e de Tutela Coletiva promoveram no dia 6 de agosto a oficina ‘O Consumidor e a Capitalização de Juros’.

Dr. Anísio Costa Castelo Branco, perito judicial e fundador do Instituto Nacional de Proteção ao Consumidor, diferenciou os juros compostos da Tabela Price e os juros simples do Método de Gauss. O matemático esclareceu que a Lei 9.514/97, que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário, não define o tipo de capitalização que deve ser aplicado. “Os bancos utilizam os juros simples ou compostos a depender do que seja mais interessante”, disse. O perito explicou que os sistemas de amortização a juros simples ou juros compostos resultam no mesmo valor em financiamentos até 12 meses. A longo prazo, a Tabela Price (juros compostos) torna-se extremamente onerosa.

Neide Ayoub, economista e técnica da Fundação PROCON, afirmou que o órgão pretende implantar o Método Gauss para amparar a população que pretende entrar com ações contra os juros calculados através da Tabela Price. “Os juros compostos, em longo prazo, promovem a onerosidade excessiva”, afirmou a economista. “Permite com que as pessoas que não têm condições tornem-se superendividadas em longos financiamentos”. De acordo com os dados de uma pesquisa apresentada pela economista, pessoas com apenas sete anos de estudo terão uma elevação salarial muito pequena no decorrer da vida economicamente ativa e, portanto, dificuldades para quitar financiamentos de longo prazo pela Tabela Price, por um sistema de amortização com prestações constantes.

“O Produto Interno Bruto não pode ter o seu crescimento sustentado à custa do consumo das famílias da forma que vem ocorrendo, ou seja, apoiado mais no crédito do que no aumento da massa salarial”, afirmou a economista ao alertar sobre o crescimento do número de consumidores com dívidas que superam consideravelmente a renda familiar, conforme revelam pesquisas sobre o endividamento das famílias, realizadas pelos mais diversos institutos. Em 2000, o PROCON contabilizava quase 300 mil reclamações de onerosidade dos juros bancários. No ano passado, este número chegou a 570 mil. Em 2009, 17% destas reclamações de referiram às taxas abusivas de financiamento. A inadimplência do crédito pessoal com atraso de mais de 90 dias chega a 56% do total de empréstimos, o equivalente a R$ 7,7 milhões.

No período de 04/09 a 3/10, das reclamações fundamentadas da Área de Assuntos Financeiros – as quais representam aproximadamente 25% do total das reclamações no órgão, cerca de 70% decorreram de contratos de cartões de crédito/loja, empréstimo consignado e de financiamentos. A inadimplência no crédito pessoal com atraso superior a 90 dias chega a 56% do total de contratos, o equivalente a R$ 7,7 milhões, conforme levantamento do Inepad – Banco Central.  “Pretendemos inserir ao tema do superendividamento uma abordagem emocional através de Intervenções Psicoeducassionais com o Grupo Avançado de Transtornos do Controle do Impulso, formado por profissionais da Psiquiatria do Hospital das Clínicas“, afirmou a técnica do PROCON, que defende que o Banco Central, como uma agência reguladora, tenha a responsabilidade por estabelecer junto às Instituições Financeiras programas eficazes de conscientização a população antes excluída do mercado de  crédito.

Dr. Amaury Martins de Oliva, coordenador jurídico do Departamento de Proteção do Direito do Consumidor da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, falou sobre a jurisprudência relativa ao tema, entre elas, o Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, que proíbe a contabilização de juros sobre os juros nos contratos. O coordenador também apresentou a súmula 121 do STF que veda a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

No entanto, após a súmula do STF, a Lei 11.977/09 (Minha Casa, Minha Vida) passou a permitir a capitalização de juros, a Tabela Price e o livre pacto entre as partes do sistema de amortização do saldo devedor. “O sistema jurídico ficou confuso e contraditório”, ponderou o coordenador que apresentou ainda um recurso especial repetitivo do STJ que veda a capitalização de juros em qualquer periodicidade nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação até 1999.

Dados do Ministério da Fazenda revelam que o programa ‘Minha Casa, Minha Vida’ viabiliza a aquisição de uma unidade habitacional de R$ 40 mil para 26,8 milhões de pessoas, enquanto o Sistema de Amortização Constante (SAC) restringiria este número para 19,2 milhões de pessoas. Se o valor de R$ 100 mil for financiado em 360 meses pelo SAC a uma taxa de 1% ao mês, os juros pagos seriam de R$ 180 mil. Pela Tabela Price, nas mesmas condições, o valor pago chegaria a R$ 270 mil, montante inviável para grande parte deste público.

Dr. Amaury ressaltou ainda que o consumidor tem o direito de modificar as cláusulas contratuais que geram onerosidade excessiva ou desproporcional. “A capitalização de juros é incompatível com o equilíbrio contratual garantido pelo Código de Defesa do Consumidor”.

Dr. Roberto Senise Lisboa, 5º promotor de justiça do consumidor, fez uma avaliação crítica dos aspectos legais do financiamento. “O desconhecimento dos operadores do Direito em relação ao tema se expressa no histórico legislativo da nossa jurisprudência”, afirmou o promotor, que considera a alta taxação dos juros uma consequência do período histórico em que o País precisava crescer. “O objetivo do crescimento econômico não pode prevalecer ao social nos dias de hoje. A legislação é muito flexível com a cobrança de juros sobre juros quando praticada por instituição financeira.”

Os palestrantes foram unânimes ao considerar a Tabela Price como uma opção extremamente onerosa ao consumidor. “Significa o acesso de grande parte da população à linha de crédito que, muitas vezes, não terá condições de amortizar a dívida”, afirmou Dr. Amaury. “Financiar pela Tabela Price em longo prazo é um suicídio econômico e financeiro”, finalizou Dr. Anísio Castelo Branco.

A Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1976, teve o declarado propósito de fomentar a atividade econômica, afastando a aplicação da Lei da Usura às instituições financeiras e não assinando um cheque em branco para às mesmas cobrarem juros abusivos em suas relações com seus consumidores.

A jurisprudência deste Tribunal Estadual, já se manifestou em diversos julgados reconhecendo ser ilegal a capitalização dos juros, inclusive deste Órgão Especial, que já declarou incidentalmente a inconstitucionalidade formal e material do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Confiram-se os seguintes precedentes:

2004.017.00005 - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - 1ª menta

DES. J. C. MURTA RIBEIRO - Julgamento: 13/12/2004 - ÓRGÃO ESPECIAL.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
ANATOCISMO. ART. 5 MEDIDA PROVISÓRIA N. 2170-36, DE 2001
INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ARTIGO 5° DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.170-36 DE 23 DE AGOSTO DE 2001 QUE VEM A PERMITIR O ANATOCISMO - APARENTE FALTA DE REQUISITO DE URGÊNCIA PARA A EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA - NORMA INCOMPATÍVEL COM OS ARTS. 5°, INCISO XXXII E 170 E INCISO V DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - FLAGRANTE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE TEM COMO PROCEDENTE. A medida provisória em foco não esclarece qual seria a necessidade de se alterar, com urgência, uma disposição legal vigente há 70 anos, tempo suficiente para ser revogada sem o uso de medida provisória. Ademais, é patente a inconstitucionalidade do artigo 5° da Medida Provisória N° 2.170-36/2001; por ofensa ao inciso XXXII do artigo 5° da Constituição da República que assim estabelece: "O Estado promoverá por lei a defesa do consumidor". Ora, se apresenta como prática nefasta a capitalização de juros pelos Bancos, isto porque, ao invés de promover a defesa do consumidor, patrocina de forma inadmissível e injustificável unicamente os interesses das instituições financeiras. Por outro lado, o dispositivo, objeto da presente Argüição, verdadeiramente não é proporcional, mas, excessivo e injustificável, e por isso mesmo, inconstitucional, na forma do artigo 5°, § 2° da Constituição da República. De se destacar que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça a social observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor;" (grifei). Ademais, de se reconhecer só a inconstitucionalidade material, mas, também, a formal, na medida em que, segundo o artigo 192 § 3° da Constituição da República, a norma combatida está reservada a lei complementar, sendo, por conseguinte, insuscetível de ser disciplinada pela via da medida provisória. Por tais considerações, julga-se procedente a presente Arguição para acolher a inconstitucionalidade do art. 5° da Medida Provisória n° 2.170-36/2001.

 

2004.017.00004 - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DES. J. C. MURTA RIBEIRO - Julgamento: 16/08/2004 - ORGÃO ESPECIAL.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTER TANTUM
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MEDIDA PROVISÓRIA N. 2170-36, DE 2001
INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ARTIGO 5° DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.170-36 DE 23 DE AGOSTO DE 2001 QUE VEM A PERMITIR O ANATOCISMO - APARENTE FALTA DE REQUISITO DE URGÊNCIA PARA A EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA - NORMA INCOMPATÍVEL COM OS ARTS. 5°, INCISO XXXII E 170 E INCISO V DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - FLAGRANTE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE TEM COMO PROCEDENTE. A medida provisória em foco não esclarece qual seria a necessidade de se alterar, com urgência, uma disposição legal vigente há 70 anos, tempo suficiente para ser revogada sem o uso de medida provisória. Ademais, é patente a inconstitucionalidade do artigo 5° da Medida Provisória n° 2.170-36/2001, por ofensa ao inciso XXXII do artigo 5° da Constituição da República que assim estabelece: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Ora, se apresenta como prática nefasta a capitalização de juros pelos Bancos, isto porque, ao invés de promover a defesa do consumidor, patrocina de forma inadmissível e injustificável unicamente os interesses das instituições financeiras. Por outro lado, o dispositivo, objeto da presente Argüição, verdadeiramente não é proporcional, mas, excessivo e injustificável, e por isso mesmo, inconstitucional, na forma do artigo 5°, § 2° da Constituição da República. De se destacar que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor; (grifei). Ademais, de se reconhecer não só a inconstitucionalidade material, mas, também, a formal, na medida em que, segundo o artigo 192 § 3° da Constituição da República, a norma combatida está reservada a lei complementar, sendo, por conseguinte, insuscetível de ser disciplinada pela via da medida provisória. Por tais considerações, julga-se procedente a presente Arguição para acolher a inconstitucionalidade do art. 5° da Medida Provisória n° 2.170-36/2001.

Anote-se que em tema de controle concentrado de constitucionalidade, por se tratar de processo objetivo e não subjetivo, não se pode falar em preclusão pro judicato, podendo a matéria retornar a qualquer tempo, ser alterada ou revogado o que foi decidido.

O Superior Tribunal de Justiça em repercussão geral, sobre o mesmo tema, por decisão não unânime, fixou as seguintes teses:

-"É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. - A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (REsp 973827/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

Destaca-se trecho do artigo: A distorcida orientação do STJ sobre a capitalização de juros, publicado no sitio http://www.conteudojuridico.com.br, de autoria de Bruno Ponich Ruzon, Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina e Professor da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE), sobre a instabilidade jurídica nacional criada pela decisão do Superior Tribunal de Justiça, em repercussão geral no REsp nº 973827/RS, que tratou da capitalização dos juros sem se manifestar sobre a inconstitucionalidade da Medida provisória nº 2170-36/01.

O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 973827/RS

Ocorre que – e aqui se pede uma redobrada atenção dos leitores – em 08 de agosto de 2012, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, feito pelo regime do recurso repetitivo (art. 543-C, CPC), conforme voto condutor da Ministra Maria Isabel Gallotti, apreciando a questão da capitalização mensal dos juros remuneratórios em contrato de financiamento celebrado com consumidor, deu parcial provimento ao recurso do Banco Sudameris Brasil S/A, reformando acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e decidiu peremptoriamente que: "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada".

De fato, já existia um entendimento na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido da plena aplicabilidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, v.g. REsp 602.068/RS, mas esta orientação ainda não havia sido aplicada pelo regime dos recursos repetitivos. Logo, o julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, fortalecendo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, enfraqueceu os argumentos pró-consumidores, chancelando a tese da aplicabilidade da referida medida provisória.

Ou seja, hoje o Superior Tribunal de Justiça admite a capitalização dos juros remuneratórios em período inferior ao anual – alguns bancos já praticam a capitalização diária, altamente nociva ao consumidor – com respaldo na Medida Provisória nº 2.170-36/2001, considerando-a plenamente válida.

E realmente, após aquele precedente do Superior Tribunal de Justiça, produzido no regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, vários magistrados da República passaram a admitir a capitalização mensal dos juros remuneratórios, abrigando os interesses das instituições financeiras.

A DISTORÇÃO CRIADA PELOS MINISTROS DO STJ

No entanto, a análise criteriosa do julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS revela ser inadmissível sua aplicabilidade nos casos concretos apresentados diariamente ao Poder Judiciário, pois desprovido da análise da principal questão sobre a Medida Provisória nº 2.170-36/2001: a sua inconstitucionalidade.

Com efeito, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça consignaram que: "A constitucionalidade ou não da referida medida provisória não será objeto de análise neste apelo raro, pois se cuida de matéria afeta ao Pretório Excelso". E em outra passagem aduziram que: "Portanto, partindo do princípio segundo o qual, até que seja declarada a inconstitucionalidade da norma presume-se a sua constitucionalidade, é razoável entender que, apesar de não ter sido convertida em lei, a norma encontra-se em vigor por força do art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001". De fato, não houve qualquer pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Destarte, verifica-se que foi mantida a ilógica interpretação de que o Superior Tribunal e Justiça não teria competência para analisar a constitucionalidade de lei, pois tal incumbência estaria restrita ao Supremo Tribunal Federal. Ou seja, qualquer magistrado brasileiro pode apreciar incidentalmente a constitucionalidade de lei, e isto não significa usurpar competência do Supremo Tribunal Federal, salvo no caso dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Poder-se-ia dizer, então, que o juiz de direito de primeiro grau teria mais poder do que o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, quando em pauta questão constitucional. Nítida a falta de razoabilidade desta interpretação consolidada em nossa Corte Superior. Sendo a constitucionalidade uma prejudicial do mérito recursal, não haveria julgamento válido sem o enfrentamento deste tema. Afinal, a aplicabilidade ou não da Medida Provisória nº 2.170-36/2001 dependeria do prévio reconhecimento de sua constitucionalidade, por óbvio.

Assim, como os ilustres Ministros deixaram de lado a questão da inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, criaram uma orientação absolutamente distorcida, alheia à controvérsia principal existente. Fácil perceber, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça acabou reconhecendo a constitucionalidade da referida medida provisória, de forma oblíqua, ainda que indiretamente. Assim, divergiu do entendimento de vários Tribunais de segundo grau, de Ministros do Supremo Tribunal Federal, e de inúmeros doutrinadores, prejudicando milhares de consumidores.

Aliás, a repercussão geral desta matéria já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (v.g. Recurso Extraordinário nº 568396-6/RS e592377/RS), razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça deveria ter sido prudente no trato da matéria, evitando a aplicação do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

Percebe-se, portanto, que a orientação jurisprudencial plasmada no julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, que admitiu a capitalização de juros remuneratórios em período inferior ao anual, não pode ser considerada pelos demais membros do Poder Judiciário, muito menos tem força para abalar a decisões e posicionamentos contrários à aplicação da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, pois alheia à questão da inconstitucionalidade desta norma.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este estudo revelou, de forma clara e objetiva, a incoerência e falta de razoabilidade da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça favorável à aplicabilidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, que ganhou força após o julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, admitindo a capitalização de juros remuneratórios em período inferior ao anual, visto que os nobres Ministros não enfrentaram a questão da inconstitucionalidade da mencionada norma, o que deu azo à produção de um procedente jurisprudencial distorcido, que desafia a posição majoritária da doutrina sobre a matéria, algumas decisões de Tribunais de segundo grau, e a posição de quatro Ministros do Supremo Tribunal Federal.

 

É certo que tal decisão tem caráter vinculante, CPC, art. 543, mas o seu conteúdo depende do caso concreto, de acordo com as provas apuradas em cada caso. Daí se vê que tal aresto da Alta Corte de Direito Federal exorbita de sua competência funcional em emitir orientações aos Tribunais sobre casos futuros, o que é da competência funcional destas instâncias ordinárias.

Tanto é assim que aqui se propõe o cancelamento de Súmula, que vincularia este Tribunal de Justiça, conforme seu Regimento Interno.

Ademais, os contratos bancários tem natureza de contratos de adesão, não tendo o consumidor oportunidade para discutir a cláusula que permite a capitalização mensal dos juros, pois às vezes o empréstimo ou o cartão de crédito são oferecidos on line, por telefone etc.

O Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art. 5º, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, com a seguinte redação: “Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

A Ação foi proposta pelo antigo Partido Liberal, no ano de 2000, pleiteando a inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001 e até o momento possui quatro votos pela suspensão cautelar do art. 5º da Medida Provisória, dos Ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso Carlos Britto e Marco Aurélio e dois votos pelo indeferimento da cautelar, da Ministra Carmem Lucia, acompanhada pelo saudoso Ministro Menezes Direito.

O julgamento foi suspenso para a retomada com o quórum completo em novembro de 2008.

A Corte de Direito Constitucional reconheceu a repercussão geral sobre o assunto em 2008, não julgando até o momento o mérito do recurso.

REPERCUSSÃO GERAL - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36 - ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AFASTAMENTO NA ORIGEM. Admissão pelo Colegiado Maior.

(RE 568396 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 21/02/2008, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-08 PP-01664 )

E em 04 de fevereiro de 2015, o Supremo Tribunal Federal proveu recurso, em repercussão geral para declarar a validade formal da Medida Provisória 2170-36, não se pronunciando sobre o mérito.

Ementa: CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 592377, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015)

Colacionamos diversos julgados divergentes de Tribunais Estaduais e Federais, sobre a possibilidade de capitalização de juros nos contratos com o consumidor:

TJ-SP - Apelação APL 00551777820128260114 SP 0055177-78.2012.8.26.0114 (TJ-SP)Data de publicação: 19/06/2015

Ementa: EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS CAPITALIZADOS. Nas operações realizadas por Instituições Financeiras é admissível a capitalização de juros, nos termos da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001. R. sentença reformada. Recurso de apelação provido.

TJ-SE - APELAÇAO CÍVEL AC 2012210727 SE (TJ-SE) Data de publicação: 12/06/2012

Ementa: APELAÇAO CÍVEL - REVISIONAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇAO DE VEÍCULO - APLICAÇAO DO CDC - MITIGAÇAO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA - CAPITALIZAÇAO DE JUROS - VEDADA COM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL - PERMISSAO DESTA, DESDE QUE PACTUADA - AUSÊNCIA DE PREVISAO CONTRATUAL - MANUTENÇAO DA SENTENÇA QUE PROIBIU A CAPITALIZAÇAO EM QUALQUER PERIODICIDADE - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - REDISTRIBUIÇAO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. 1. O Código Consumeirista é aplicável aos contratos bancários, por serem as instituições financeiras expressamente definidas como prestadoras de serviço. Súm. 297 . STJ; 2. Capitalização de Juros. A jurisprudência do STJ é uníssona em só admitir a capitalização anual de juros, e quando expressamente pactuada. Manutenção do decisum que vedou a capitalização em qualquer periodicidade, diante da ausência de previsão contratual; 3. Ônus de Sucumbência. Quanto à condenação em custas processuais e honorários advocatícios, faz-se imprescindível considerar que o recorrido decaiu em pedidos de larga expressão para o cálculo do débito, concluindo-se, desse modo pela sucumbência recíproca, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reforma da sentença tão somente para distribuir igualmente entre as partes o ônus da sucumbência, aplicando-se, em relação ao autor da ação, o artigo 12 , da Lei 1.060 /50.

TJ-SE - AGRAVO REGIMENTAL (C. Civel) AGR 2012207690 SE (TJ-SE) Data de publicação: 22/05/2012

Ementa: Agravo regimental - Decisão monocrática que negou seguimento à apelação nº 2528 /2012 - Revisão de contratos bancários - Capitalização dos juros vedada em periodicidade inferior à anual - Análise da capitalização feita à luz da jurisprudência dominante deste Tribunal - Incidente de Inconstitucionalidade nº 0005 /2007 -- Decisão mantida por seus próprios fundamentos - Recurso conhecido e improvido.

TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 7193 BA 2003.33.00.007193-7 (TRF-1) Data de publicação: 17/12/2009

Ementa: PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH. AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDADA EM QUALQUER PERIODICIDADE. TABELA PRICE. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR EM CONTA SEPARADA, COMO FORMA DE EVITAR ANATOCISMO. QUITAÇÃO DE PARCELAS VENCIDAS DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. ART. 20 DA LEI N. 8.036 /90. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que, nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade (REsp 1070297/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 09/09/2009, DJe 18/09/2009). 2. A ocorrência de amortizações negativas em conjunto com a utilização da Tabela Price implica ilegítima capitalização de juros, impondo seu afastamento (REsp 838372/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ de 17/12/2007, p. 188), devendo ser computada a diferença em conta separada, na qual deve incidir apenas correção monetária. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. O saldo da conta do FGTS pode ser utilizado para pagamento de parcelas vencidas do financiamento para aquisição de imóvel residencial no regime do Sistema Financeiro da Habitação, estando presentes os requisitos exigidos no art. art. 20 , V , da Lei nº 8.036 /90. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. 4. Apelação da Caixa Econômica Federal parcialmente provida

TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 405 RS 2008.71.06.000405-0 (TRF-4) Data de publicação: 01/12/2010

Ementa: SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO (SFH) - SALDO DEVEDOR - CORREÇÃO MONETÁRIA - ABRIL DE 1990 - IPC DE 84,32%. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS VEDADA EM QUALQUER PERIODICIDADE. TABELA PRICE. ANATOCISMO. AUSENCIA DE FCVS. SALDO DEVEDOR DE RESPONSABILIDADE DOS MUTUÁRIOS. 1. O STJ, ao julgar os EREsp 218.426/SP (DJU de 19.4.04), estabeleceu que o índice para atualização do saldo devedor dos mútuos imobiliários, mesmo para aqueles regidos pelo SFH, no mês de abril de 1990 , é o IPC de março de 1990 , no percentual de 84,32% - e não o BTNF . 2. Nos contratos celebrados no âmbito do SFH, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. 3. O contrato não contém previsão de cobertura do FCVS, sendo eventual saldo devedor residual de responsabilidade dos mutuários. 4.A parte autora sucumbiu em maior proporção, já que a capitalização anual autorizada não lhe trouxe benefício. 5.Apelação parcialmente provida.

TJ-SC - Apelação Cível AC 41048 SC 2008.004104-8 (TJ-SC) Data de publicação: 27/11/2009

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. TABELA PRICE. SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO. INVIABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. VEDADA EM QUALQUER PERIODICIDADE. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. ÍNDICES DE CORREÇÃO DAS CADERNETAS DE POUPANÇA (TR). AJUSTE EXPRESSO NO PACTO. POSSIBILIDADE. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS PROPORCIONAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 21 , CAPUT, DO CPC . COMPENSAÇÃO. SÚMULA 306 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. É ilegal o emprego da Tabela Price nos contratos de mútuo firmados sob o regime do Sistema Financeiro da Habitação, na medida em que implica capitalização de juros (Enunciado VIII do Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC). É possível a utilização da Taxa Referencial (TR) no cálculo da correção monetária do saldo devedor de contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que previsto o reajuste com base nos mesmos índices aplicados aos saldos das cadernetas de poupança (Enunciado X do Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC).

0013324-22.2009.8.19.0007 - APELACAO 1ª Ementa DES. ARTHUR NARCISO - Julgamento: 27/08/2015 - VIGESIMA SEXTA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DETERMINANDO O AFASTAMENTO DA ABUSIVA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. RECURSO DA PARTE RÉ, PLEITEANDO A IMPROCEDÊNCIA, SUSTENTANDO A POSSIBILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a extirpação da capitalização dos juros abusivos reconhecida no laudo pericial. O Superior Tribunal de Justiça firmou tese sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (REs p 973.827/RS), no sentido de que às operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é permitida a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada. O instrumento contratual expressamente prevê a capitalização mensal, cumprindo o dever de informação previsto na lei consumerista, porém verifica-se que o expert constatou que (.) após análise dos extratos Fls.155/176, foi verificada a ocorrência de anatocismo, sobre os saldos devedores, ou seja, uma base de cálculo ora capitalizada com juros remuneratórios e moratórios serviu de base para nova incidência de juros (.), evidenciando abuso na cobrança, motivo pelo qual deve o excesso ser extirpado.

0029696-72.2011.8.19.0008 - APELACAO 1ª Ementa  DES. ANTONIO CARLOS ARRABIDA PAES - Julgamento: 23/07/2015 - VIGESIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE RELAÇÃO CONTRATUAL. CARTÃO DE CRÉDITO. AGRAVO RETIDO PLEITEANDO PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. IMPROVIMENTO. PROVA TÉCNICA TOTALMENTE DESNECESSÁRIA AO DESLINDE DA CAUSA. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO CONTRATO CELEBRADO PELAS PARTES. QUESTÃO DE DIREITO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, TAMBÉM CONHECIDO COMO SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL. NA HIPÓTESE, A AUTORA LIVREMENTE CELEBROU CONTRATO COM O BANCO CITICARD S/A E MANIFESTOU SUA CONCORDÂNCIA ACERCA DOS ENCARGOS QUE, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS, INCIDIRIAM SOBRE O DÉBITO REMANESCENTE. MESMO CIENTE DE TAIS DEVERES, A AUTORA/APELANTE DEIXA DE PAGAR A INTEGRALIDADE DA FATURA DO CARTÃO DE CRÉDITO, REFINANCIA PARTE DA DÍVIDA E ALEGA INCIDÊNCIA DE JUROS ABUSIVOS E CAPITALIZADOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DO "PACTA SUNT SERVANDA", QUE REGEM OS CONTRATOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 539 DO STJ: "É PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL EM CONTRATOS CELEBRADOS COM INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL A PARTIR DE 31.03.2000 (MP Nº 1.963-17/2000, REEDITADA COMO MP Nº 2.170-36/2001), DESDE QUE EXPRESSAMENTE PACTUADA". PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJRJ. O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 592.377, RELATOR O EMINENTE MINISTRO TEORI ZAVASCKI, EM 04.02.2015, DECLAROU QUE O TEXTO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170/2001 É CONSTITUCIONAL. NO CASO VERTENTE, O CONTRATO FOI CELEBRADO ENTRE AS PARTES APÓS O ADVENTO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170/2001, COM PREVISÃO EXPRESSA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL. PORTANTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE NA COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. CONHEÇO DO RECURSO, PORÉM, NEGO-LHE SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Data vênia, o tema é controverso, atinge milhões de brasileiros, segundo os índices relatados na Oficina O Consumidor e a Capitalização de Juros, realizado em São Paulo em 06 de agosto de 2010, mencionado neste voto.

Assim, em conclusão:

1.            As normas constitucionais e legais de proteção do consumidor visam garantir a competição necessária ao regime da livre iniciativa. Não há proteção ao consumidor em regimes econômicos fechados, com restrições à disputa do mercado;

2. Aos serviços bancários também se aplica a proteção ao consumidor como reiteradamente já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com a edição do Enunciado nº 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras;

3.            O Supremo Tribunal Federal, há mais de vinte anos, em ADI posta pela FEBRAPAN, proclamou que é constitucional o disposto no § 2º do art. 3º, do CDC, quanto aos serviços bancários, o que foi confirmado na ADI nº 2591, no ano de 2002, de Relatoria do Ministro Eros Grau, proposta pela CONSIF, sendo decidido pela aplicação do CDC também no tocante à incidência da taxa dos juros reais nas operações bancárias;

4.            No Direito Brasileiro não se admite juros sobre juros desde 1932;

5.            O Enunciado nº 596 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: As disposições do DL 22.626/93 não se aplicam às taxas de juros aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional, visava o fomento da atividade das classes produtoras, que também não podiam ficar engessados pelas regras do mercado financeiro;

6.            O Superior Tribunal de Justiça em repercussão geral, no REsp 973827/RS permite a capitalização de juros mensais, desde que expressamente pactuada e dependendo do caso, ou seja, excepcionalmente;

7.            Diante da Súmula 297, da natureza jurídica dos contratos bancários, como contratos de adesão (onde o consumidor não tem a oportunidade para discutir a cláusula que permite a capitalização mensal dos juros) e da realidade fática do aperfeiçoamento destas negociações, uma vez que o empréstimo ou o cartão de crédito são oferecidos on line, por telefone, caixa eletrônico etc., a hipótese excepcional permitida pelo STJ de capitalização dos juros não é uma opção para o consumidor do contrato bancário;

Ante tais considerações, votei vencido pelo cancelamento do Enunciado nº 301, da Súmula deste Tribunal e pela manutenção do Enunciado nº 202.

 

Nagib Slaibi, Vogal Vencido

Reprovação de candidato em exame social de Concurso Público da PM-RJ – Ilegalidade do ato de reprovação - Violação aos princípios da impessoalidade e não-culpabilidade e ao due processo of law

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

SEXTA CÂMARA CÍVEL

 

Agravo de instrumento nº 0063252-84.2014.8.19.0000
Agravante: Estado do Rio de Janeiro
Procuradora do Estado: Doutora Marcelle Figueiredo da Cunha 
Agravado: Leonam Diorio Costa 
Advogada: Doutora Daniela Correa Grégio Leite
Relator: Desembargador Nagib Slaibi

 

VOTO VENCIDO

Direito Constitucional e Administrativo. Concurso Público. Policial militar. Reprovação no exame social calcado em informações de que o autor foi condenado pela Justiça Militar da União por porte de substância entorpecente. Decisão concedendo a liminar para que o candidato prossiga no exame. Recurso. Voto vencido pelo desprovimento. 

 Ilegalidade do ato de reprovação. Violação aos princípios da impessoalidade e não-culpabilidade e ao due processo of law. 

A extinção da punibilidade ocorreu no ano de 2007, tendo o candidato cumprido integralmente a pena. Direito ao esquecimento. Esse fato do passado do autor não pode ser considerado no exame social como fato desabonador da sua conduta para o exercício do cargo pretendido. 

Precedente: “...Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana (...) (REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013).

Voto vencido pelo desprovimento do recurso.

 

Debate-se sobre a legalidade do ato administrativo que reprovou, no exame social, candidato ao concurso para curso de formação de Soldado da Policial Militar, sob o fundamento de que no passado foi condenado pela Justiça Militar, por porte de substância entorpecente.

Ousei dissentir da douta maioria, pelos motivos a seguir.

O autor foi reprovado no exame social do concurso de formação de Soldado da PM, sob o fundamento de que no passado foi condenado pela Justiça Militar, por porte de substância entorpecente.

Ainda que o exame social constitua etapa regular do concurso prevista no edital, segundo os atuais ditames do Direito Administrativo e Constitucional, é imprescindível que haja a efetiva produção de prova para se apurar a inidoneidade do concursando para exercer o cargo pretendido.

Vale ressaltar que o autor foi condenado a pena de um ano, substituída por SURSIS, com extinção da punibilidade no ano de 2007.

No Estado Democrático de Direito instalado em 05 de outubro de 1988, não é admissível a punição de uma pessoa com base em mera presunção do mal que poderá causar por conhecer ou desconhecer determinada pessoa, pressupondo-se uma predisposição ao crime com base numa visão lombrosiana do homem.

Este subjetivismo há muito vem sendo vedado pela jurisprudência, pois a conduta imoral e incompatível com a função policial capaz de fundamentar a exclusão de um candidato do certame deve estar amparada em provas concretas e não em meras suposições que contrariam, inclusive, os demais documentos dos autos consistentes nas certidões negativas que atestam a ausência de antecedentes criminais do canditado.

Ademais, a Administração não pode se reportar a fato ocorrido no passado, cujas consequências sociais foram suportadas pelo autor, tendo este direito ao esquecimento, para que possa seguir sua trajetória. 

Neste sentido decidiu recentemente a Alta Corte de Direito Federal:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA. SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA. REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA. PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO.

1. Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justiça em demandas cuja solução é transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvérsia constitucional oblíqua, antecedente, ou inerente apenas à fundamentação do acolhimento ou rejeição de ponto situado no âmbito do contencioso infraconstitucional, questões essas que, em princípio, não são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, que reabriu antigas feridas já superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole. O autor busca a proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado.

3. No caso, o julgamento restringe-se a analisar a adequação do direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações.

4. Um dos danos colaterais da "modernidade líquida" tem sido a progressiva eliminação da "divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do 'privado' e do 'público' no que se refere à vida humana", de modo que, na atual sociedade da hiperinformação, parecem evidentes os "riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [e também o inverso], e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira" (BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113). Diante dessas preocupantes constatações, o momento é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados.

5. Há um estreito e indissolúvel vínculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que pretenda se autoafirmar como Democrático. Uma imprensa livre galvaniza contínua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, é projeto para sempre inacabado e que nunca atingirá um ápice de otimização a partir do qual nada se terá a agregar. Esse processo interminável, do qual não se pode descurar - nem o povo, nem as instituições democráticas -, encontra na imprensa livre um vital combustível para sua sobrevivência, e bem por isso que a mínima cogitação em torno de alguma limitação da imprensa traz naturalmente consigo reminiscências de um passado sombrio de descontinuidade democrática.

6. Não obstante o cenário de perseguição e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em décadas pretéritas, e a par de sua inegável virtude histórica, a mídia do século XXI deve fincar a legitimação de sua liberdade em valores atuais, próprios e decorrentes diretamente da importância e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles não se possa esquecer jamais, atualmente, não autorizam a atuação informativa desprendida de regras e princípios a todos impostos.

7. Assim, a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores.

8. Nesse passo, a explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família, prevista no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX), a Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou, já na porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da República, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos.

Exegese dos arts. 11, 20 e 21 do Código Civil de 2002. Aplicação da filosofia kantiana, base da teoria da dignidade da pessoa humana, segundo a qual o ser humano tem um valor em si que supera o das "coisas humanas".

9. Não há dúvida de que a história da sociedade é patrimônio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traços políticos, sociais ou culturais de determinada época. Todavia, a historicidade da notícia jornalística, em se tratando de jornalismo policial, há de ser vista com cautela. Há, de fato, crimes históricos e criminosos famosos; mas também há crimes e criminosos que se tornaram artificialmente históricos e famosos, obra da exploração midiática exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primários das multidões, que simplifica o fenômeno criminal às estigmatizadas figuras do "bandido" vs. "cidadão de bem".

10. É que a historicidade de determinados crimes por vezes é edificada à custa de vários desvios de legalidade, por isso não deve constituir óbice em si intransponível ao reconhecimento de direitos como o vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permissão ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo - a pretexto da historicidade do fato - pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado.

Por isso, nesses casos, o reconhecimento do "direito ao esquecimento" pode significar um corretivo - tardio, mas possível - das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia.

11. É evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenômeno criminal. Não obstante, é imperioso também ressaltar que o interesse público - além de ser conceito de significação fluida - não coincide com o interesse do público, que é guiado, no mais das vezes, por sentimento de execração pública, praceamento da pessoa humana, condenação sumária e vingança continuada.

12. Assim como é acolhido no direito estrangeiro, é imperiosa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno, com base não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também diretamente do direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes de direito comparado.

13. Nesse passo, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrição, decadência, perdão, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, prazo máximo para que o nome de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crédito, reabilitação penal e o direito ao sigilo quanto à folha de antecedentes daqueles que já cumpriram pena (art. 93 do Código Penal, art. 748 do Código de Processo Penal e art. 202 da Lei de Execuções Penais). Doutrina e precedentes.

14. Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim também a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.

15. Ao crime, por si só, subjaz um natural interesse público, caso contrário nem seria crime, e eventuais violações de direito resolver-se-iam nos domínios da responsabilidade civil. E esse interesse público, que é, em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca raízes essencialmente na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato. Se é assim, o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro, com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas consumadas irreversivelmente. E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da informação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias humanas.

16. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.

17. Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos - historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável.

18. No caso concreto, a despeito de a Chacina da Candelária ter se tornado - com muita razão - um fato histórico, que expôs as chagas do País ao mundo, tornando-se símbolo da precária proteção estatal conferida aos direitos humanos da criança e do adolescente em situação de risco, o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito.

19. Muito embora tenham as instâncias ordinárias reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna com a realidade, a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado.

No caso, permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida "vergonha" nacional à parte.

20. Condenação mantida em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por não se mostrar exorbitante.

21. Recurso especial não provido.

(REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013)

O ato administrativo que reprovou o candidato violou os princípios da impessoalidade, razoabilidade e presunção de inocência e devido processo legal, mostrando-se ilegal e arbitrário, motivo pelo qual deve ser anulado.

Eis o entendimento da Alta Corte de Distrito Federal sobre o assunto:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO, EM VIRTUDE DE AÇÃO PENAL CONTRA ELE INSTAURADA. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5.º, INC. LVII, DA CF/88.

1. O Supremo Tribunal Federal formou compreensão segundo a qual: "Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória". (AgRg no RE 559.135/DF, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 12/6/2008).

2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, em acórdão relatado pela em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura nos autos do Recurso em Mandado de Segurança n.º 11.396/PR (DJe 3/12/2007), asseverou este Superior Tribunal de Justiça que: "Por força do disposto no artigo 5.º, inc. LVII, da CR/1988, que não limita a aplicação do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade ao âmbito exclusivamente penal, também na esfera administrativa deve ser referido princípio observado".

3. Desse modo, incorre em manifesta inconstitucionalidade o ato que, por motivos de inidoneidade moral lastreados na existência de ação penal, afastou o impetrante do concurso de que participava, impedindo-o de prosseguir nas etapas restantes.

(...)

5. Sendo assim, como bem pontuou o em. Ministro Marco Aurélio de Mello, ao relatar o Recurso Extraordinário n.º 194.872-8/RS (DJ 02.02.01), "Vê-se, portanto, o quanto é sábia a cláusula constitucional que reflete a presunção do ordinário, ou seja, da ausência de culpa".

6. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento, para conceder a ordem e, nessa medida, garantir ao impetrante a participação nas restantes etapas do concurso público a que se submeteu, devendo a Administração providenciar os atos necessários a esse propósito. (RMS 13.546/MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 30/11/2009, grifei)

Ante tais considerações, votei vencido no sentido de negar provimento ao recurso. 

 

Nagib Slaibi, relator

O poder de eqüidade do juiz de arbitrar as novas condições contratuais pela incidência da cláusula rebus sic stantibus

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

Sexta Câmara Cível

Agravo de Instrumento no 2002.002.19865 

Tipo: AGRAVO DE INSTRUMENTO 

Órgão Julgador: SEXTA CAMARA CIVEL 

Relator: DES. NAGIB SLAIBI FILHO 

Agte: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICACOES S A EMBRATEL 

Agdo: ASSOCIACAO DE COMUNICACAO EDUCATIVA ROQUETE PINTO ACERP 

Origem: COMARCA CAPITAL 20 VARA CIVEL 

Ação: MEDIDA CAUTELAR 

FASE ATUAL : LAVRATURA DO ACORDAO 

Número do Movimento : 26 

Data da Remessa : 26/02/2003 

Desembargador : DES. NAGIB SLAIBI FILHO 

SESSAO DE JULGAMENTO 

Data da sessao : 25/02/2003 

Decisao (TAB) : POR UNANIMIDADE, DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR. 

Des. Presidente: DES. LUIZ ZVEITER 

Vogal(ais): DES. LUIZ ZVEITER

DES. GILBERTO REGO 

 

A C Ó R D Ã O

Direito Civil. Contratos de transmissão de áudio e vídeo. Agravo de instrumento impugnando liminar em antecipação de tutela que impediu a suspensão dos serviços prestados pela empresa encarregada da difusão dos sinais e a majoração dos preços que esta diz decorrer dos contratos internacionais.

Na direção do processo, velando pela rápida solução do litígio, tem o juiz o poder de designar audiência para que se esclareça sobre os fatos da causa (CPC, arts. 125 e 130), assim como o relator que atua em nome do órgão colegiado nos tribunais (RI-TJ, art. 31), pois ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para a descoberta da verdade (CPC, art. 339).

 

A aplicação pela analogia permitida pelo disposto no art. 126 do Código de Processo Civil do amicus curiae previsto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999, esclarecendo-se os fatos e a relação jurídica que vinculam as partes pela oitiva de funcionários da Agência Nacional de Telecomunicações, que se qualifica processualmente como terceira na lide.

  

O requerente da medida cautelar tem responsabilidade objetiva quanto aos eventuais danos que decorrerem da execução da mesma (CPC, art. 811).

Contrato de trato sucessivo e dependência do futuro deve ser entendido como se permanecesse a situação fática da época de sua formação. A cláusula rebus sic stantibus é implícita nos contratos de execução continuada (Código Civil de 2002, arts. 478 e 479) dispondo o juiz de poderes para arbitrar eqüitativamente as novas condições em face da alteração da situação de fato.

 

Provimento parcial do recurso homologando-se decisão relatorial que arbitrou caução a ser paga mensalmente pela requerente diretamente à requerida na ação cautelar.

 

 

ACORDAM os Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão unânime, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

 

Integra-se ao presente, a guisa de relatório, o despacho relatorial de fls. 263/265 que mandou que se fizesse audiência especial para apreciação do pedido liminar neste recurso incidental, assentada que ocorreu nos termos que abaixo se transcreve: 

 

“TERMO DE AUDIÊNCIA para apreciação do pedido de medida liminar, na forma abaixo:

Dia 2 de dezembro de 2002.

Local: Gabinete do Des. Nagib Slaibi Filho

Pregão: 15:05 horas

Presidente da assentada: Desembargador Nagib Slaibi Filho

Escrivã da assentada: Assessora de Órgão Julgador Jacinta Gomes Fernandes

Agravo de Instrumento nº 2002.002.19865, distribuído em 26/11/2002

Agravante: Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A – EMBRATEL

 

Prepostos: Paulo Sérgio de Godoi Paré e Geraldo César de Oliveira

Advogados: Doutor Luiz Cláudio Barbosa Bezerra de Menezes e Doutor Roberto Fontes Federici Filho

Agravado: Associação de Comunicação Educativa Roquete Pinto - ACERP

Preposto: Lucio Cunha Cavour Pereira de Almeida

Advogado: Doutor Randolpho Gomes

Interessado: ANATEL

Preposto: Paulo Cezar Souto Machado

Procuradores Federais: Doutor José Expedito de Freitas e Doutor Diego da Fonseca H. O. de Gusmão 

Relator: Desembargador Nagib Slaibi Filho

 

Feito o pregão, compareceram as partes, por seus prepostos e advogados, acima informados. Após lido o relatório pelo Relator do recurso, foi oferecida a cada um dos patronos das partes defesa de sua tese por 10 minutos. 

 

O ilustre advogado da Embratel reiterou os termos de seus requerimentos, destacando que mesmo exercendo o direito de resilição, continuou a prestar os serviços por mais de quatro meses, a despeito dos elevadíssimos custos que se vê obrigada a arcar; que a agravada pode se dirigir a outras empresas para a prestação dos serviços, mesmo porque é seu o custo de atualização dos equipamentos, e no caso, o que a agravante cobra é preço privado, sem caráter de tarifa ou preço público. Aduz que a Embratel paga em dólar americano a outras empresas pela utilização dos canais via satélite. Reitera o pedido de suspensão.

 

Pelo ilustre advogado da ACERP foi dito que reiterava as suas manifestações anteriores, esclarecendo que não há outras empresas que possam prestar o serviço, conforme documentos ora juntados e dos quais se deu imediata vista a outra parte. O satélite B1 é analógico e presta serviços a 12 milhões de antenas parabólicas, inclusive às grandes redes de televisão, como a Rede Globo. Enquanto a TV Globo não sair do analógico, todas as outras vão continuar. Embora o contrato entre as partes tenha caráter privado, o serviço da TV–E é público, porque como organização social se dedica ao MEC e à Presidência da República, bastando dizer que o corte do sinal implicará o fato de 29 milhões de crianças deixarem de receber o sinal da TV-Escola. A TV-E é protegida pela Lei que criou as organizações sociais e sofrerá risco irreparável com a perda do sinal.

 

Foi perguntado ao técnico da Embratel e respondido que, quanto à transmissão de áudio e vídeo, a Embratel não tem outorga dada pelo Ministério das Comunicações para prestar serviço de radiodifusão via satélite; que a TV-E restringe o universo das empresas que lhe podem prestar o serviço porque exige especificações, como, por exemplo, que sejam prestadas pela banda C, restrita à área da América Latina. A TV-Escola está migrando do sinal analógico para o digital, e a Embratel observa que antes era estatal como a TV-E e o custo era subsidiado. 

 

 

Foi perguntado ao técnico da ACERP e respondido que a Embratel é transportadora de sinal, e o conteúdo dos programas da TV-E tem restrições decorrentes do vínculo jurídico com os produtores ou provedores, razão pela qual a TV-E não pode utilizar outros satélites e, em conseqüência, neste aspecto hoje a Embratel pode ser considerada monopólio na prestação de serviço. No segundo semestre de 2003, novos satélites atenderão às especificações da TV-E. Das 57 mil escolas vinculadas ao TV-Escola, 22 mil estão migrando para o sistema digital. 

 

Após se esclarecer com os ilustres procuradores e técnicos da ANATEL, o Relator decidiu o seguinte: como consta nesta assentada e no despacho de fls. 263-265, trata-se de medida cautelar em que a respeitável decisão recorrida prorrogou contrato de prestação de serviço que já teria sido resilido nos termos de cláusula do contrato entre as partes. Pelo que se apurou hoje, entende o Relator que se trata de contrato de direito privado e que é possível que até outras empresas possam prestar o serviço de rede de transporte de telecomunicação, mas o que exigirá da ora agravada condições financeiras para se adaptar às regras de prestação de serviço das outras empresas. Desde Justiniano, a cláusula rebus sic stantibus é implícita aos contratos bilaterais, de trato sucessivo e dependência do futuro. No caso, as duas empresas já se encontram vinculadas há décadas, e embora agora estejam sob regime privado, sofrem ainda a influência das heranças recebidas, tanto para a Embratel, que se vê na desconfortável posição, segundo seus advogados, de continuar prestando um serviço com prejuízo de R$ 185.000,00 mensais, enquanto a ACERP não dispõe de parque e instrumentos jurídicos que lhe permitam se socorrer da competição do mercado para reduzir os seus custos operacionais. Aqui se trata de decisão cautelar, de conteúdo provisório, esclarecendo que, pelo art. 811 do CPC, tem o requerente da cautelar a responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes da sua execução. Como decisão liminar, pode e deve o juiz, pelo caráter da implícita cláusula rebus sic stantibus, prover de forma senão a corrigir a cláusula excessiva, ao menos minorar os seus efeitos, como se indica, aliás, no art. 479 do Novo Código Civil, que usa o recurso à eqüidade para arbitrar as condições temporárias. Colhi dos esclarecimentos que hoje em média a ACERP paga R$ 130.000,00 pelo satélite mais R$ 15.000,00 pela TV programada, totalizando R$ 145.000,00, enquanto o custo do serviço da Embratel está orçado em R$ 260.000,00 pelo satélite, e R$ 70.000,00 pela TV programada, alcançando R$ 330.000,00, que, descontados dos R$ 145.000,00, dá um prejuízo mensal para a Embratel de R$ 185.000,00 aproximadamente. Considerando tal valor, socorrendo-me do juízo de eqüidade, defiro em parte a liminar requerida neste recurso incidental para arbitrar em R$ 120.000,00 a caução que a ACERP pagará mensalmente a Embratel, além dos preços praticados usualmente, juntamente com a conta. Deverá a Embratel acrescer na fatura ou emitir fatura separada com o valor desta caução, que, repita-se, é encargo processual determinado judicialmente. O não-pagamento da caução no prazo de vencimento da fatura gerará, no prazo de três dias úteis, autorização para a Embratel interromper o serviço. Desde logo, declara-se que o pagamento de tal caução inspira (rectius: expira) em 30 de junho de 2003, data em que a Embratel fica autorizada a descontinuar o serviço. 

 

Nada mais. E eu ________, Jacinta Gomes Fernandes, matrícula nº 01/18141, digitei e subscrevo a presente.

Audiência encerrada às 17: 05 horas.”

Pelos próprios fundamentos constantes da decisão relatorial, e considerando que esta não foi impugnada pelas partes, resolveu a turma julgadora prover em parte o recurso homologando a mencionada decisão para os devidos efeitos neste recurso incidental.

Em 25 de fevereiro de 2003.

 

Desembargador Luiz Zveiter – Presidente c/ voto

Desembargador Nagib Slaibi Filho - Relator

 

Direito Civil. Família. Pensão previdenciária. Simultaneidade de entidades familiares. Casamento e união estável (jun. 2011).

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

 SEXTA CÂMARA CÍVEL

 

 

Apelação Cível nº 0087811-40.2007.8.19.0004

Apelante: xxxx

Advogado: xxxx

Apelada: xxxx

Advogado: xxxx

Relator: Desembargador Nagib Slaibi

 

 

VOTO VENCIDO

 

Direito de Família. Pensão previdenciária. Ação proposta por esposa em face de companheira do “de cujus”. Simultaneidade de entidades familiares. Casamento por 44 anos e suposta união estável por 33 anos. Possibilidade de divisão da pensão. 

Muito embora o Direito brasileiro legislado não preveja, doutrina e jurisprudência vêm possibilitando, em decorrência de repetidos casos dessa natureza, seja pelo tempo de relacionamento significativo e público, prova da coabitação, existência de filhos, dependência econômica, a extensão dos efeitos patrimoniais à companheira daquele que viveu em regime de união simultânea, até em observância ao princípio constitucional da dignidade humana. 

Soma-se a essa constatação o fato de que, hoje, no Direito das Famílias – expressão cunhada pela renomada jurista e Desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul –, muito se dá valor ao vínculo afetivo nas relações familiares, incluindo-se aí aquelas advindas de relações extraconjugais, pois o Direito não pode negar o fato social, que vai influenciar o aparecimento de novos valores (ex facto oritur jus), os quais necessariamente demandarão prementes normas jurídicas.

“Não espere tudo da Constituição, mesmo com as reformas de que ela precisa. Há que reformar também a legislação comum, que está retardada e não aproveita da Constituição os frutos que ela nos pode dar. Mas também das leis não esperemos tudo. Elas podem ser obras de técnicos, de legistas, de teóricos que as concedem com perfeição, mas não lhes asseguram uma execução leal, porque essa missão está fora de seu alcance. São as leis feitas de cima e que, por isso, florescem sem raízes no solo, e exigem para viver as estufas das elites oligárquicas e minoritárias. As leis serão boas se refletirem os sentimentos obscuros e as tendências difusas que jazem nas camadas profundas onde se situa o coração dos homens. Aí que florescem os lírios, símbolos evangélicos da singeleza e da naturalidade. “Crescei como os lírios”, manda-nos o sermão da montanha. E diz um poema de Carlos Drummond de Andrade: “As leis não bastam: os lírios não nascem da lei”. Mas concluo que nascem da terra, a qual, no seu significado complexo e profundo, é a realidade, que gera os lírios e cria as leis” (Milton Campos, Revista Forense, vol. 187, p. 22).

 

Ousei divergir da douta maioria pelos seguintes fundamentos.

Debate-se sobre a possibilidade de concomitância de regime de casamento e suposta união estável, objetivando a presente ação a anulação de escritura pública declaratória de união estável, ajuizada pela esposa do de cujus, casada com este por 44 anos, até a data do óbito, em face de xxxxx, que manteve relacionamento com aquele, segundo consta dos autos, por 33 anos, muito embora soubesse esta que seu então companheiro era casado e tinha um filho.

Tratando do tema sobre a concomitância de uniões estáveis, a ilustre Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, em recente voto, afirmou sabiamente que, ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade (REsp 1157273/RN, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010).

Com base nessas premissas, passa-se à fundamentação do voto.

Inicialmente, é oportuno esclarecer que, muito embora o Direito brasileiro legislado não preveja, doutrina e jurisprudência vêm possibilitando, em decorrência de repetidos casos dessa natureza, seja pelo tempo de relacionamento significativo e público, prova da coabitação (embora não necessária), existência de filhos, dependência econômica, a extensão dos efeitos patrimoniais à companheira daquele que viveu em regime de união simultânea, até em observância ao princípio constitucional da dignidade humana. 

Soma-se a essa constatação o fato de que, hoje, no Direito de Família, ou melhor, Direito das Famílias – expressão cunhada pela renomada jurista e Desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul –, muito se dá valor ao vínculo afetivo nas relações familiares, incluindo-se aí aquelas advindas de relações extraconjugais, pois o Direito não pode negar o fato social, que vai influenciar o aparecimento de novos valores (ex facto oritur jus), os quais necessariamente demandarão prementes normas jurídicas.

Nesse sentido, oportuno citar trecho de artigo do eminente jurista Milton Campos:

Não desanimemos. Sobretudo, não substituamos a penosa busca da realidade pela fácil adesão aos sofismas das suas caricaturas. Não espere tudo da Constituição, mesmo com as reformas de que ela precisa. Há que reformar também a legislação comum, que está retardada e não aproveita da Constituição os frutos que ela nos pode dar. Mas também das leis não esperemos tudo. Elas podem ser obras de técnicos, de legistas, de teóricos que as concedem com perfeição, mas não lhes asseguram uma execução leal, porque essa missão está fora de seu alcance. São as leis feitas de cima e que, por isso, florescem sem raízes no solo, e exigem para viver as estufas das elites oligárquicas e minoritárias. As leis serão boas se refletirem os sentimentos obscuros e as tendências difusas que jazem nas camadas profundas onde se situa o coração dos homens. Aí que florescem os lírios, símbolos evangélicos da singeleza e da naturalidade. “Crescei como os lírios”, manda-nos o sermão da montanha. E diz um poema de Carlos Drummond de Andrade: “As leis não bastam: os lírios não nascem da lei”. Mas concluo que nascem da terra, a qual, no seu significado complexo e profundo, é a realidade, que gera os lírios e cria as leis (Milton Campos, Revista Forense, vol. 187, p. 22).

Cabe observar que o tema da simultaneidade de entidades familiares vem sendo tratado pela doutrina de forma amadurecida, sem preconceitos de ordem moral ou religiosa, permitindo-se reconhecer, além do instituto do casamento, outras entidades familiares a requerer a proteção do Estado, em observância às normas constitucionais pertinentes.

Nessa linha, a jurista Maria Berenice Dias nos brindou com o texto A ética na jurisdição de família?:

A tendência do legislador é de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes, buscando a preservação de uma moral conservadora. É o grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a regulamentar os institutos socialmente aceitáveis e, com isso, acaba refugiando-se em preconceitos. Qualquer agir que se diferencie do parâmetro estabelecido é tido como inexistente por ausência de referendo legal.

A ideologia da família patriarcal converteu-se na ideologia do Estado e o casamento foi eleito como a única modalidade aceitável de convívio.  A jurisprudência, não resistindo à sedutora arrogância de punir quem vive de maneira diversa do aceito como certo, nega juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado. Com isso, acaba-se não só negando direitos, também se deixa de reconhecer a existência de fatos. A desobediência é condenada à invisibilidade. O transgressor é punido com a negativa de inserção no âmbito do jurídico. Tudo que surge à margem do modelo posto como correto não merece regulamentação. Situações reais simplesmente desaparecem. 

Quer a excessiva rigidez normativa, quer a injustificada omissão da lei em regrar fatos reconhecidos como contrários à moral acabam produzindo um efeito perverso: além de não alcançarem o desiderato pretendido, não impedem que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade. A exclusiva regulamentação dos comportamentos tidos como aceitáveis deixa à margem da jurisdição tudo o que não é cópia do modelo ditado como único. Com isso, acabam sendo incentivadas posturas proibidas por não gerarem qualquer ônus. Olvida-se o legislador de que negar a existência de fatos existentes e não lhes atribuir efeitos só fomenta irresponsabilidades. Além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. Desse modo, a Justiça acaba sendo conivente com o infrator.

A laicização do Estado revolucionou os costumes, provocando sensíveis mudanças na sociedade. Sobreveio o pluralismo das entidades familiares, e as novas estruturas de convívio escaparam às normatizações existentes. Sem o freio da religião, valores outros precisam ser prestigiados, e a ética foi convocada como elemento estruturante. Não enxergar fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades, é olvidar que a ética condiciona todo o Direito, principalmente, o Direito das Famílias.

No caso em julgamento, extrai-se dos autos que xxxxx, o de cujus, juntamente com sua amásia, registrou escritura declaratória de união estável em 8 de janeiro de 2004  (fls. 16/16v.), três anos antes de vir a falecer, tendo mantido com ela, segundo relata a ré, ora apelante, e corrobora a prova testemunhal, relacionamento por cerca de 33 anos – relação essa, segundo consta dos autos, que era pública e notória, ainda que não coabitassem os amantes, tampouco comprovem a dependência econômica ou a participação de esforços.

Da análise do acervo probatório carreado aos autos, depreende-se ainda que a apelante convivia, de certo modo, maritalmente com o falecido, ainda que, na maior parte do tempo, em seu local de trabalho, configurando assim uma união estável, conforme previsão constitucional no artigo 226, §3º, tanto é assim que seu companheiro providenciou a escritura de declaração de união estável, bem como a incluiu como sua dependente no plano de saúde e na Municipalidade, ou seja, junto ao Instituto de Benefícios e Assistência aos Servidores Municipais (IBASM).

Ainda que se alegue ter agido de má-fé a companheira, por saber do estado civil de casado de seu companheiro – o que nunca negou no curso da lide –, tal assertiva não é capaz de desmerecer e ignorar o vínculo afetivo consolidado por mais de trinta anos de convivência, de conhecimento público, inclusive dos frequentadores do centro espírita em que ambos trabalhavam, como se extrai dos autos, estranhando-se o fato de nunca ter a esposa, ao longo de todos esses anos, suspeitado do adultério de seu esposo.

Ademais, como bem destacado pelo ilustre Redator designado para o  acórdão, quanto ao fato de o de cujus dormir ou não na residência familiar, ou seja, a existência de coabitação, tal requisito não é mais relevante para configurar a união estável, já estando consolidada a jurisprudência no sentido da não exigência da convivência more uxório para sua constatação.

CIVIL. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COABITAÇÃO DAS PARTES. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.723 DO CC NÃO CONFIGURADA. PARTILHA. IMÓVEL ADQUIRIDO COM RECURSOS PROVENIENTES DO SALÁRIO DO VARÃO. SUB-ROGAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART.

1.659, II, DO CC.

1. É pacífico o entendimento de que a ausência de coabitação entre as partes não descaracteriza a união estável. Incidência da Súmula 382/STF.

2. Viola o inciso II do art. 1.659, do CC a determinação de partilhar imóvel adquirido com recursos provenientes de diferenças salariais havidas pelo convivente varão em razão de sua atividade profissional, portanto de natureza personalíssima.

 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp 1096324/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 10/05/2010)

Assim, entende este Relator que a ora apelante tem direito a 50% (cinquenta por cento) da pensão por morte de seu então companheiro, tendo em vista o tempo de convivência, o vínculo afetivo consolidado, demonstrado pelas provas documental e testemunhal juntadas aos autos.

Sobre o tema, teve oportunidade este Relator de se manifestar, em voto vencido, in verbis:

Direito Previdenciário e Direito das Famílias. Rioprevidência. União estável. Pretende a autora o recebimento de pensão por morte ante o falecimento do seu companheiro com o qual conviveu por 44 anos. Segurado falecido que ostentava a situação de casado. Indeferimento do pedido na esfera administrativa. Sentença de improcedência. Reforma. Simultaneidade de entidades familiares. Configuração. Análise do conjunto fático-probatório. União estável putativa. Possibilidade. Precedentes.

Simultaneidade de entidades familiares. Cinge-se a controvérsia em saber se há no caso, como entendeu o Juízo de origem, relação concubinária impeditiva do reconhecimento da legítima entidade familiar constituída entre a apelante e o segurado falecido ou se há verdadeira entidade familiar a merecer o amparo constitucional.

A questão acerca da simultaneidade de entidades familiares vem sendo tratada, enfaticamente, pela doutrina que se posiciona pela sua admissibilidade, argumentando que a proteção ao instituto do casamento não está no topo da hierarquia das entidades familiares, podendo haver, após a análise do caso concreto posto a julgamento o reconhecimento de mais de uma entidade familiar, a ensejar a proteção estatal.

A Constituição considera a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, exemplificando, nos parágrafos seguintes, as modalidades de família existente, tais como, a instituída através do casamento, da união estável e a família monoparental.

Certamente essa conclusão encontra restrições das mais diversas ordens sociais, notadamente, a religiosa e moral, descuidando os aplicadores do Direito da proteção da pessoa humana, vez que essa é a personagem principal nesse teatro da vida.

Enfocado, assim, o indivíduo como alvo da proteção estatal, registrado a proteção da proteção da pessoa humana como pilar do Estado Democrático de Direito, insculpido no artigo 1º, III da Constituição da República, assim como o objetivo de constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme artigo 3º, I da Carta Magna.

Farto acervo probatório. Configuração dos requisitos para reconhecimento da entidade familiar. Desnecessidade de convivência sob o mesmo teto. 

Quanto ao fato do segurado dormir ou não todas as noites na residência familiar, desnecessária maior dissertação, pois no caso da união estável há muito já consolidada a jurisprudência no sentido da não exigência da convivência more uxório para sua configuração, sendo amplamente reconhecido como dispensável o requisito, até mesmo mais abrangente, da coabitação, conforme reiterada jurisprudência pátria. Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.

“O art. 1º da Lei nº 9.278/96 não enumera a coabitação como elemento indispensável à caracterização da união estável. Ainda que seja dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, não se trata de requisito essencial, devendo a análise centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum. 

(...) Recurso especial conhecido e provido." (RESP 275.839/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/10/2008).

União estável putativa. Produção de efeitos da entidade familiar em favor do companheiro de boa-fé. Artigo 1.561, §1º do Código Civil: Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. Presunção de dependência econômica. Precedentes.

“Ação declaratória de reconhecimento e dissolução de união estável post mortem. Sentença de procedência. Apelada demonstrou que manteve convivência pública, contínua e duradoura com o de cujus. Preencghidos os requisitos elencados no artigo 1723, caput, do Código Civil. Apesar do ordenamento jurídico brasileiro só possibilitar o reconhecimento de uma união estável, deve-se reconhecer a união estável putativa da apelada. Adequando-se a decisão judicial à realidade social. O fato de restar demonstrado que o de cujus manteve relacionamento estável com outra mulher não descaracteriza a união estável putativa. Ambas as companheiras de boa-fé. Recurso conhecido e desprovido.” (0006292-75.2000.8.19.0008 (2009.001.55842) – Apelação - 1ª Ementa - Des. Gabriel Zefiro - Julgamento: 10/02/2010 – Sexta Câmara Cível)

Nem se alegue afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois se há proteção legal para o casamento putativo, igual preservação deve existir na união estável para o companheiro que desconhecia o impedimento do seu consorte. Legítima a condição da apelante, ainda que putativa, devendo ser preservado o seu direito que decorre da união estável, qual seja, a percepção de alimentos. 

“Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. (...) A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. (...) A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.” (RE 590.779, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-2-09, 1ª Turma, DJE de 27-3-09).

Pensão previdenciária. Divisão da pensão previdenciária em favor da viúva e da companheira viúva em parte iguais.

Reforma da sentença julgando procedente o pedido autoral, para condenar a autarquia no pagamento de 50% do total da pensão previdência deixada pelo segurado para a companheira viúva, garantindo o percentual restante para a viúva.

Despesas processuais. Ausência de condenação de qualquer das partes. Processo de jurisdição voluntária. 

Provimento do recurso (Ap. Cív. nº 0013763-60.2005.8.19.001, 6ª Câm. Cív., rel. Des. Francisco de Assis Pessanha, j. 28 de abril de 2010).

 

Assim, foram estes os fundamentos do voto proferido no julgamento do presente recurso.

 

Desembargador Nagib Slaibi 

Relator 

 

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