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Constitucional / Administrativo / Teoria do Direito

A proteção dos direitos de autor

        Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Sexta C√Ęmara C√≠vel


Apela√ß√£o C√≠vel n¬ļ 0145860-59.2002.8.19.0001

Apelante 1: Banco Ita√ļ S/A

Advogado: Doutor Gabriel Francisco Leonardos

Apelante 2: Conspira√ß√£o Filmes e Comunica√ß√Ķes Ltda.

Advogado: Doutor Arthur Hannig da Gama

Apelante 3: DDB Brasil Publicidade Ltda.

Advogado: Doutor Durval Amaral Santos Pace

Apelado 1: os mesmos

Apelado 2: José de Andrade Santos

Advogado: Doutor Luiz Eduardo Cavalcanti Correa

Relator: Desembargador Nagib Slaibi

 

A C √ď R D √É O

Direito autoral. Proteção constitucional. Garantia fundamental. Princípio da dignidade da pessoa humana.

Ação indenizatória.  Esculturas utilizadas em peça publicitária sem a autorização ou citação do nome do autor.

Senten√ßa de proced√™ncia dos pedidos autorais arrimando-se na conclus√£o do laudo pericial que concluiu estarem ‚Äúconstatados no caso os elementos t√≠picos de ‚Äėcontrafa√ß√£o ‚Äď reprodu√ß√£o n√£o autorizada‚Äô e sonega√ß√£o do nome do Autor da obra art√≠stica inobservando-se assim o que disp√Ķe o art. 24, incisos I, II e IV da Lei 9.610/98. Recurso das r√©s. A alega√ß√£o de que a utiliza√ß√£o das esculturas n√£o ensejaria viola√ß√£o de direitos autorais, seriam meros componentes de cen√°rio. Irresigna√ß√£o que n√£o procede.

Pe√ßas de flagrante cria√ß√£o art√≠stica, obra assinada e considerada ‚Äúpe√ßas de autor‚ÄĚ.

Comprovação da autoria e utilização da obra. Assistia ao demandante o direito de autorizar e ver indicado o seu nome como o autor das esculturas ora em exame. Em se omitindo o crédito de autoria, como o fizeram, as recorrentes estão obrigadas a reparar o dano de cunho moral, tal como assentado pelo a sentença de origem.

Precedente: ‚ÄúO ressarcimento devido ao autor haver√° de superar o que seria normalmente cobrado pela publica√ß√£o consentida. A ser de modo diverso, sua aquiesc√™ncia seria, na pr√°tica, dispens√°vel. Cumpre, ao contr√°rio, desestimular o comportamento reprov√°vel de quem se apropria indevidamente da obra alheia.‚ÄĚ Min. Eduardo Ribeiro no REsp 150.467/RJ.

Como os fatos narrados nos autos d√£o ensejo a uma indeniza√ß√£o mais robusta, pois, como visto, trata-se de pe√ßa publicit√°ria de divulga√ß√£o de uma das maiores institui√ß√Ķes banc√°rias do pa√≠s, devendo o julgador, dentro do crit√©rio de equidade, respeitadas a razoabilidade e proporcionalidade, sopesar adequadamente as condi√ß√Ķes do ofendido, a dura√ß√£o do dano, a sua repercuss√£o, as condi√ß√Ķes econ√īmicas do ofensor, dentre outros fatores.

Impraticabilidade da divulgação da autoria das obras no filme publicitário, que não é mais exibido. Decurso de mais de dez anos desde a propositura da demanda.

Provimento parcial dos recursos para excluir o capítulo sentencial de divulgação do autor nas obras utilizadas e agregar os danos moral e material em oitenta mil reais.

 

A C O R D A M os Desembargadores que integram a Sexta C√Ęmara C√≠vel do Tribunal de Justi√ßa do Rio de Janeiro, por unanimidade, em prover parcialmente os recursos para excluir o cap√≠tulo sentencial de condena√ß√£o na divulga√ß√£o do nome do autor nas obras utilizadas e, por maioria, manter o dano moral, vencido o Revisor que o exclu√≠a e agregar os danos moral e material em oitenta mil reais, vencido tamb√©m o Revisor neste valor que arbitrava somente o dano material em quinze mil reais e, ao final, por unanimidade, arbitraram os honor√°rios em 20% (vinte por cento) por cento, da condena√ß√£o.

Relatório de fls.1452/1453.

Recursos conhecidos posto que adequados.

Incensurável se mostra o decreto de procedência do pedido inicial.

A lide deve ser julgada √† luz da Lei 9.610, 19 de fevereiro de 1998 que protege obras intelectuais, entendidas estas como as cria√ß√Ķes do esp√≠rito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tang√≠vel ou intang√≠vel, conhecido ou que se invente no futuro.

¬†Disp√Ķe o art. 11 da citada Lei, in verbis:

Autor é a pessoa física criadora da obra literária, artística e ou cientifica.

O eminente Rui Stoco, in Tratado de Responsabilidade Civil ‚Äď Doutrina e Jurisprud√™ncia, 8¬™ edi√ß√£o, Editora Revista dos Tribunais, p. 941, ressaltou a import√Ęncia do tema:

Os direitos autorais mereceram proteção constitucional, com status de garantia fundamental.

O ilustre colega prossegue, brilhantemente, citando a obra de Jos√© de Aguiar Dias que, debru√ßando-se sobre a quest√£o da responsabilidade civil, asseverou: √Č na eminente dignidade da pessoa humana que deve ser localizado o direito do autor como express√£o da seguran√ßa da prote√ß√£o ao produto de seu esp√≠rito. N√£o h√° como dissoci√°-lo da liberdade de pensamento, condi√ß√£o pr√©via e indispens√°vel para a exist√™ncia de cria√ß√£o intelectual e dos direitos que a cercam (fls. 942).

Posta a sua import√Ęncia, resta inc√≥lume de d√ļvida a necessidade de ampla prote√ß√£o jur√≠dica dos direitos autorais, notadamente, sob o aspecto civil. E, como visto, tal posicionamento se deve exatamente em raz√£o do princ√≠pio da dignidade da pessoa humana, princ√≠pio esse que deve nortear todo o nosso sistema jur√≠dico.

In casu, o Ju√≠zo julgou procedentes os pedidos autorais (fls.1146/1156) arrimando-se na conclus√£o do laudo pericial de fls.814/849 que concluiu estarem ‚Äúconstatados no caso os elementos t√≠picos de ‚Äėcontrafa√ß√£o ‚Äď reprodu√ß√£o n√£o autorizada‚Äô e sonega√ß√£o do nome do Autor da obra art√≠stica inobservando-se assim o que disp√Ķe o art. 24, incisos I, II e IV da Lei 9.610/98‚ÄĚ, integrado pelos esclarecimentos prestados (fls.918/926, fls.950/955, fls.970/972 e fls.974/975).

A alega√ß√£o substancial dos recorrentes √© no sentido de que a utiliza√ß√£o das esculturas de autoria do ora recorrido no an√ļncio publicit√°rio n√£o ensejaria viola√ß√£o de direitos autorais, pois seriam meros componentes de cen√°rio e n√£o teriam causado preju√≠zo injustificado aos interesses do autor, na forma como estatui os artigos 46, inciso VIII e 77 da Lei 9.610/1998, que disp√Ķem:

Art. 46. N√£o constitui ofensa aos direitos autorais:

(...) VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Art. 77. Salvo conven√ß√£o em contr√°rio, o autor de obra de arte pl√°stica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de exp√ī-la, mas n√£o transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.

 

Desassiste, porém, razão às apelantes em sua impugnação.

Como asseverou o eminente Ministro Barros Monteiro ao julgar o REsp 69.134/SP( j. 19/09/2000), contendo a obra um mínimo de originalidade, é considerada uma criação artística.

As esculturas em tela reproduzem as imagens de Woody Allen, do Bar√£o de Itarar√©, Nietzche, Monet, Ant√īnio Calado e Einstein, integram a cole√ß√£o do escultor ‚ÄúZ√© Andrade‚ÄĚ e, conforme elucidou o expert, √†s fls. 831:

¬†‚Äúos bonequinhos s√£o pe√ßas de flagrante cria√ß√£o art√≠stica. ¬†Ademais o simples fato de se tratar de pe√ßas de autor, vale dizer, de pe√ßas que trazem na parte posterior (nas costas dos bonequinhos) a assinatura ‚ÄúZ√Č ANDRADE‚ÄĚ, j√° serve como ostensiva e severa advert√™ncia quanto √†s inten√ß√Ķes e interesse do autor em proteg√™-las‚ÄĚ.

Como ressalta Newton Silveira, em sua obra Propriedade Intelectual, ed. Manole, 4¬™.ed, p. 64: Corrigindo suposto engano do art. 80 da Lei de 1973, o art. 77 da lei vigente estipula que o autor da obra de arte pl√°stica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de exp√ī-la, mas n√£o transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.

Cuida-se, portanto, de uma cria√ß√£o art√≠stica, que se encontra sob o p√°lio da Lei n¬ļ 9.610/1998, a qual disp√Ķe os direitos morais do autor s√£o inalien√°veis e irrenunci√°veis (art. 27).

S√£o direitos do autor o de reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra, o de ter seu nome indicado, de assegurar a integridade da obra, opondo-se a qualquer modifica√ß√Ķes. Depende, ainda, de autoriza√ß√£o pr√©via e expressa deste a reprodu√ß√£o total ou parcial da obra.

Restando comprovada a autoria e utilização da obra, assistia ao demandante o direito de autorizar e ver indicado o seu nome como o autor das esculturas ora em exame.

Em se omitindo a autoria das obras, como o fizeram, as recorrentes estão obrigadas a reparar o dano de cunho moral, tal como assentado pela sentença de origem.

Sobre o tema, leciona o já citado Rui Stoco, às fls. 944:

¬†‚ÄúOs primeiros, ditos morais, s√£o aqueles em que o autor pode fazer uso da prerrogativa de preservar e resguardar a sua obra no plano moral e enquanto emana√ß√£o e proje√ß√£o da sua personalidade e do seu vultus, podendo reivindicar a sua autoria, ter o seu nome indicado e anunciado como autor, preservar o ineditismo de seu trabalho, modific√°-lo ou retir√°-lo de circula√ß√£o. S√£o, pois, direitos personal√≠ssimos e, portanto, inalien√°veis e irrenunci√°veis.‚ÄĚ

Não se requer, no caso, demonstração do dano, que deriva diretamente do fato da utilização da obra, sem autorização e, por conseguinte, sem o pagamento dos direitos autorais.

Dispensável, portanto, qualquer prova do prejuízo, na medida em que o infrator privou o titular do direito de receber a remuneração a que tinha direito.

O dano é in re ipsa, logo, não se obedecendo à determinação legal de que necessária sua autorização, o infrator haverá de indenizá-lo. Vide os seguintes julgados:

 

Processo: 8758932 PR 875893-2 (Ac√≥rd√£o) Relator(a): Jos√© Augusto Gomes Aniceto Julgamento:21/06/2012 √ďrg√£o Julgador:9¬™ C√Ęmara C√≠vel

Ementa : Apela√ß√£o C√≠vel 1 E 2 ¬≠ Responsabilidade Civil ¬≠ Direitos Autorais ¬≠ Viola√ß√£o ¬≠ Divulga√ß√£o n√£o autorizada de obra fotogr√°fica ¬≠ ilicitude incontroversa nos autos ¬≠ direito autoral assegurado Constitucionalmente e Por Lei Espec√≠fica A Mat√©ria ¬≠ Lei 9.610/98 ¬≠ obra de cunho intelectual - danos morais configurados ¬≠ dano in re ipsa ¬≠ quantum razo√°vel e adequado a situa√ß√£o em comento ¬≠ mantido - danos materiais ¬≠ reconhecidos ¬≠ obra de autoria que constitui bem patrimonial ¬≠ utiliza√ß√£o da imagem que deve ser recompensada ¬≠ preju√≠zo que deve ser apurado de acordo com o art. 103 da lei 9.610/98 ¬≠ comprovado ¬≠ apostila revendida nacionalmente a todos os col√©gios conveniados √† rede Dom Bosco - √īnus sucumb√™ncia readequado recurso de apela√ß√£o 1 desprovido e recurso de apela√ß√£o 2 parcialmente provido 1

¬†- O uso indevido da obra intelectual fotogr√°fica porque n√£o autorizado expressamente pelo autor e a divulga√ß√£o mesmo que em material did√°tico, de grande circula√ß√£o, afronta as regras previstas no art. 29, incisos I e II; e art. 79 ¬ß 1¬ļ da Lei de Direitos Autorais. 2- O caso dos autos diz com a hip√≥tese de tutelabilidade do direito √† imagem, por isso o dever legal de reparar decorre do pr√≥prio uso indevido do direito personal√≠ssimo. O dano consiste na utiliza√ß√£o indevida da imagem com fins lucrativos, dispensando-se, deste modo, a demonstra√ß√£o do preju√≠zo material ou moral, apurando-se o valor indenizat√≥rio com base no art. 103 da lei 9.610/98. 3- O dano moral deve ser considerado in re ipsa, por conta disto, dispensa-se a sua efetiva comprova√ß√£o. Entende-se suficiente a demonstra√ß√£o do ato il√≠cito e do nexo de causalidade, pois o dano moral deflui como conseq√ľ√™ncia natural do il√≠cito (Precedentes do STJ).

 

Direito Civil. Direito autoral. Fotografia. Publica√ß√£o sem autoriza√ß√£o. Impossibilidade. Obra criada na const√Ęncia do contrato de trabalho. Direito de cess√£o exclusivo do autor. Aplica√ß√£o do hoje revogado art. 649, CC. Dano moral. Viola√ß√£o do direito. Parcela devida. Dano material. Preju√≠zo caracterizado. Apura√ß√£o. Liquida√ß√£o por arbitramento. Recurso acolhido.

I - A fotografia, na qual presentes t√©cnica e inspira√ß√£o, e por vezes oportunidade, tem natureza jur√≠dica de obra intelectual, por demandar atividade t√≠pica de cria√ß√£o, uma vez que ao autor cumpre escolher o √Ęngulo correto, o melhor filme, a lente apropriada, a posi√ß√£o da luz, a melhor localiza√ß√£o, a composi√ß√£o da imagem, etc.

II - Em se tratando de discussão que envolve contrato de trabalho entre as partes - verificação se a obra foi cedida ao empregador somente pela existência do emprego -, não há como deixar de aplicar a norma vigente ao tempo da celebração desse ajuste, sob pena de violação do ato jurídico perfeito. As partes, ao tratar da negociação do vínculo empregatício, tinham ciência das regras que regulavam a matéria à época, pelo que seria defeso alterar-se a situação atinente aos direitos e deveres de cada uma.

III - A propriedade exclusiva da obra artística a que se refere o revogado art. 649 do Código Civil impede a cessão não-expressa dos direitos do autor advinda pela simples existência do contrato de trabalho, havendo necessidade, assim, de autorização explícita por parte do criador da obra.

IV - O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano.

V - Evidenciado, outrossim, o dano material, representado pela remuneração não percebida pelo artista que teve sua obra veiculada, sem autorização, em periódico comercializado.

VI - Ausentes elementos concretos que permitam, desde logo, a definição do montante dos danos patrimoniais, fica relegada sua apuração para a liquidação de sentença por arbitramento, nos termos do art. 1553 do Código Civil.

(REsp 121.757/RJ, Rel. Ministro S√ĀLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/1999, DJ 08/03/2000, p. 117)

 

Analisada a questão, difícil não concluir no mesmo sentido da sentença, já que carreados aos autos elementos que evidenciam que a titularidade do direito, relativamente às esculturas indicadas na inicial, restou incontroversa.

Nenhuma ofensa maior existe do que se negar o reconhecimento do criador de uma obra. Nessa direção, configurado está o dano moral, consistente na omissão do nome do autor na obra publicitária, algo que ultrapassa o mero aborrecimento do cotidiano. Não é por outra razão que a Lei 9.610/98, no seu art. 24, inciso II, caracteriza como moral o direito do autor de ver seu nome indicado na obra.

O dano moral visa compensar a vítima o sofrimento vivenciado decorrente da violação aos seus direitos da personalidade, ao mesmo tempo em que atua como punição ao ofensor pelo ilícito praticado, desestimulando a conduta ilícita.

Os crit√©rios judiciais para seu o arbitramento s√£o sempre t√≥picos, devendo ser ajustados √†s circunst√Ęncias do caso concreto, uma vez que o legislador n√£o ousou, atrav√©s de norma gen√©rica e abstrata, pr√©-tarifar a dor.

Desse modo, ele √© fixado de acordo com o prudente arb√≠trio do juiz, devendo ser levado em considera√ß√£o o grau de reprovabilidade da conduta lesiva; a intensidade do sofrimento experimentado pela v√≠tima; as condi√ß√Ķes sociais das partes envolvidas, dentre outras circunst√Ęncias evidenciadas no caso concreto, sempre em observ√Ęncia ao princ√≠pio da individualiza√ß√£o da pena, uma vez que este princ√≠pio, com sede na Declara√ß√£o Universal dos Direitos do Homem (ONU, 1948, art. X), no Pacto de San Jos√© da Costa Rica (1969, art. 5¬ļ) e na Constitui√ß√£o da Rep√ļblica de 1988 (art. 5¬ļ, XLVI), transborda do Direito Penal para qualquer san√ß√£o, inclusive na √≥rbita civil, aplicando-se ao agente respons√°vel pelo ato il√≠cito, com vistas ao atendimento da sua finalidade.

Assim, verifica-se que o valor arbitrado na senten√ßa merece reparo, haja vista n√£o se encontrar em conson√Ęncia com os fatos decorrentes do evento danoso, na forma do artigo 944 do C√≥digo Civil.

No que tange ao arbitramento do dano moral, já se manifestou esta Corte, bem como o Superior Tribunal de Justiça:

0121040-10.2001.8.19.0001 (2002.001.28389) - Apela√ß√£o 1¬™ Ementa¬† Des. Nagib Slaibi - Julgamento: 01/04/2003 - Sexta C√Ęmara C√≠vel internet nome uso indevido dano moral ¬†viola√ß√£o do direito da personalidade

Direito Civil. Responsabilidade civil. Indevida inclus√£o do nome de Auditor Fiscal da Receita Federal do s√≠tio da Internet de empresa concession√°ria de servi√ßo telef√īnico como advogado de causas fiscais. Les√£o √† personalidade do ofendido como causa conducente √† repara√ß√£o do dano moral. O nome √© inerente √† condi√ß√£o humana, direito do personalidade, meio de identifica√ß√£o e modo de express√£o da imagem da pessoa, a impor ao juiz interpreta√ß√£o que transcenda a insufici√™ncia da letra da lei para se motivar o valor da dignidade humana que a Constitui√ß√£o de 1988 erige como fundamento, do Estado Democr√°tico de Direito (art. 1¬ļ) e proclama como direito fundamental (art. 5¬ļ, X). A utiliza√ß√£o com fins econ√īmicos do nome da pessoa, sem a sua devida autoriza√ß√£o, constitui locupletamento indevido, ensejando a indeniza√ß√£o que decorre do pr√≥prio uso indevido do direito personal√≠ssimo, n√£o havendo que se cogitar de prova da exist√™ncia de preju√≠zo ou dano. Em outras palavras, o dano √© a pr√≥pria utiliza√ß√£o com fins lucrativos, n√£o sendo necess√°ria a demonstra√ß√£o do preju√≠zo material ou moral. (Precedentes do Superior Tribunal de Justi√ßa). Mostra-se adequado e razo√°vel a repara√ß√£o do dano moral na quantia arbitrada, levando em conta inclusive o procedimento administrativo disciplinar a que foi submetido em sua reparti√ß√£o. Desprovimento do recurso.¬† Ement√°rio: 23/2003 - N. 7 - 11/09/2003 √ćntegra do Ac√≥rd√£o - Data de Julgamento: 01/04/2003 (*)

‚ÄúNa fixa√ß√£o da indeniza√ß√£o a este t√≠tulo, recomend√°vel que o arbitramento seja feito com modera√ß√£o, proporcionalmente ao grau de culpa, ao n√≠vel socioecon√īmico dos autores e, ainda, ao porte econ√īmico dos r√©us, orientando-se o juiz pelos crit√©rios sugeridos pela doutrina e pela jurisprud√™ncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experi√™ncia e do bom senso, atento √† realidade da vida e √†s peculiaridades de cada caso.‚ÄĚ (STJ AgRg no Ag 705190, Min. Jorge Scartezzini, 4¬™ T., j. 23.05.05, DJ 26.06.06)

Sem olvidar que, como ressaltou o min. Eduardo Ribeiro no REsp 150.467/RJ, O ressarcimento devido ao autor haverá de superar o que seria normalmente cobrado pela publicação consentida. A ser de modo diverso, sua aquiescência seria, na prática, dispensável. Cumpre, ao contrário, desestimular o comportamento reprovável de quem se apropria indevidamente da obra alheia. (REsp 150.467/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/1997, DJ 24/08/1998, p. 77).

Tendo em vista que o pedido de divulgação da autoria das obras no filme publicitário, sob pena de multa diária, não tem como subsistir tanto pelo decurso do tempo, posto que já decorreram doze anos desde a propositura da demanda, também aliado ao fato de que tal peça publicitária não é mais exibida, além de sua impraticabilidade, voto no sentido de prover parcialmente os recursos para excluir o capítulo sentencial de divulgação do autor nas obras utilizadas.

Como os fatos narrados nos autos d√£o ensejo a uma indeniza√ß√£o mais robusta, pois, como visto, trata-se de pe√ßa publicit√°ria de divulga√ß√£o de uma das maiores institui√ß√Ķes banc√°rias do pa√≠s, devendo o julgador, dentro do crit√©rio de equidade, respeitadas a razoabilidade e proporcionalidade, sopesar adequadamente as condi√ß√Ķes do ofendido, a dura√ß√£o do dano, a sua repercuss√£o, as condi√ß√Ķes econ√īmicas do ofensor, dentre outros fatores.

Importante trazer a li√ß√£o do j√° citado Rui Stoco no que tange o estabelecimento da indeniza√ß√£o, que afirma que a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610/98) estabeleceu o quantum da indeniza√ß√£o em quase todas as hip√≥teses de repara√ß√£o nela indicadas. Apenas no art. 102 (reprodu√ß√£o, divulga√ß√£o e utiliza√ß√£o de obra fraudada) e art. 105 (transmiss√£o, retransmiss√£o ou comunica√ß√£o ao p√ļblico de obras art√≠sticas, liter√°rias e cient√≠ficas, de interpreta√ß√Ķes e de fonogramas, realizadas mediante viola√ß√£o aos direitos de seus titulares) √© que n√£o fixou o quantum da indeniza√ß√£o, valendo-se da express√£o ‚Äúindeniza√ß√£o cab√≠vel (...) caber√° ao magistrado fixar o valor da indeniza√ß√£o segundo o seu prudente crit√©rio (p. 955)

Assim, entendo que o valor arbitrado pelo Juízo deve ser majorado para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), agregando-se os danos moral e material, motivo pelo qual se reforma a sentença que determinava a liquidação dos danos materiais por arbitramento, medida que seria demorada, ensejaria novos recursos e causando retardamento injustificado ao desfecho da causa.

A quantia ora fixada, portanto, atende aos princípios norteadores do instituto da reparação civil e está adequada ao grau de reprovabilidade da conduta das Rés.

Ao seu turno, o arbitramento dos honor√°rios se faz nos termos do disposto no art. 20, ¬ß¬ß 3¬ļ (quando houver condena√ß√£o pecuni√°ria) e 4¬ļ (nos demais casos, inclusive contra o Poder P√ļblico ou quando a causa tiver valor inestim√°vel), do C√≥digo de Processo Civil, considerando-se as circunst√Ęncias do caso concreto, atendidos os crit√©rios constantes do ¬ß 3¬ļ do mesmo artigo, que se refere ao grau de zelo do profissional, o lugar da presta√ß√£o de servi√ßo, a natureza e a import√Ęncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servi√ßo.

Certamente a inst√Ęncia origin√°ria, ao arbitrar os honor√°rios, somente ent√£o pode levar em conta os requisitos antes descritos apurados no decorrer do tr√Ęmite da causa naquela inst√Ęncia, mas n√£o poderia, na pr√≥pria senten√ßa, arbitrar os honor√°rios que seriam devidos se a causa estivesse nas inst√Ęncias superiores, caso l√° chegasse.

No caso ora em julgamento, a atua√ß√£o do advogado vencedor nesta inst√Ęncia se fez presente, com o acompanhamento diuturno do recurso, com ou sem a apresenta√ß√£o de impugna√ß√£o ou manifesta√ß√£o oral, mas com a dedica√ß√£o e o zelo profissional que se exige no acompanhamento da causa em seu novo momento procedimental, de relevante import√Ęncia.

Evidente a responsabilidade do advogado nesse acompanhamento, ciente de que poderia até mesmo ver reformado o julgado que até então lhe foi favorável.

Tanto é assim que geralmente os contratos de prestação de serviços advocatícios estipulam expressamente majoração ou novos honorários para os casos de recursos.

Reiteradamente, a Alta Corte de Direito Federal proclama que os honor√°rios decorrem da sucumb√™ncia da parte e por isso devem ser fixados independentemente do pedido (entre tantos outros, ver RESp n¬ļ 634.827/BA, 1¬™ Turma, relator o Ministro Teori Zavascki, julgado em 19 de agosto de 2004, un√Ęnime).

Os recursos, como incidentes processuais, demandam um trabalho maior aos advogados, o que por si só justifica um aumento nos seus honorários pelo trabalho despendido em caso de sucumbência.

Em aten√ß√£o aos crit√©rios referidos nos incisos do mencionado ¬ß3¬ļ, notadamente letras a e c, eis que a demanda perdura por mais de dez anos, notadamente com recursos e incidentes processuais, de modo que voto pela majora√ß√£o dos honor√°rios advocat√≠cios para 20% sobre o valor da condena√ß√£o.

Por tais fundamentos, o voto é no sentido de prover parcialmente os recursos para excluir o capítulo sentencial de divulgação do autor nas obras utilizadas e agregar os danos moral e material na quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), contando-se juros e correção monetária a partir da publicação desta decisão e arbitrar os honorários advocatícios em 20% (vinte) por cento, da condenação, mantendo-se no mais os demais termos da sentença.

Rio de Janeiro, 03 de julho de 2013.

Desembargador Nagib Slaibi

Relator

 

 

 

Controle de constitucionalidade e aplicação de pena abaixo do mínimo legal

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

√ďrg√£o Especial

 

Argui√ß√£o de inconstitucionalidade n¬ļ 0057406-57.2012.8.19.0000

Arguente: 1¬™. C√Ęmara Criminal

Legislação: preceito secundário do art. 273 do Código Penal

Relatora: Desembargadora Leila Mariano

 

VOTO VENCIDO

Ousei dissentir da douta maioria pelos fundamentos que se seguem.

Debate-se sobre a inconstitucionalidade da Lei n.¬ļ 9.677/98, que acrescentou o ¬ß 1¬ļ-A e ¬ß 1¬ļ-B ao artigo 273 do C√≥digo Penal, ao argumento de que a aludida legisla√ß√£o transformou em graves il√≠citos penais, considerados hediondos, infra√ß√Ķes administrativas anteriormente punidas brandamente, cominando-lhes penas em suposta afronta ao princ√≠pio da proporcionalidade.

Observe-se que n√£o estamos em fase de aplica√ß√£o de pena, tampouco julgando o caso concreto, mas em sede de Corte Constitucional estadual, em controle concentrado com efeitos erga omnes no √Ęmbito da circunscri√ß√£o territorial do Estado do Rio de Janeiro.

O mencionado dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terap√™uticos ou medicinais: (Reda√ß√£o dada pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

Pena - reclus√£o, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Reda√ß√£o dada pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

¬ß 1¬ļ - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, exp√Ķe √† venda, tem em dep√≥sito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Reda√ß√£o dada pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

¬ß 1¬ļ-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as mat√©rias-primas, os insumos farmac√™uticos, os cosm√©ticos, os saneantes e os de uso em diagn√≥stico. (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

¬ß 1¬ļ-B - Est√° sujeito √†s penas deste artigo quem pratica as a√ß√Ķes previstas no ¬ß 1¬ļ em rela√ß√£o a produtos em qualquer das seguintes condi√ß√Ķes: (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

I - sem registro, quando exig√≠vel, no √≥rg√£o de vigil√Ęncia sanit√°ria competente; (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

II - em desacordo com a f√≥rmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

III - sem as caracter√≠sticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercializa√ß√£o; (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

IV - com redu√ß√£o de seu valor terap√™utico ou de sua atividade; ((Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

V - de proced√™ncia ignorada; (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

VI - adquiridos de estabelecimento sem licen√ßa da autoridade sanit√°ria competente. (Inclu√≠do pela Lei n¬ļ 9.677, de 2.7.1998)

 

Frise-se que, acerca do tema, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª. Região já se manifestou, razão pela qual se adota os termos do voto do eminente Des. Federal Tadaaqui Hirose, que se segue:

Apela√ß√£o Criminal N¬ļ 2006.70.02.005860-7/PR

Relator: Des. Federal Tadaaqui Hirose

Ementa: Penal. Art. 273, ¬ß 1¬ļ-B, Incisos I, III E VI, do C√≥digo Penal. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Inconstitucionalidade da lei n.¬ļ 9.677/98, que acrescentou o ¬ß 1¬ļ-A E ¬ß 1¬ļ-B ao dispositivo legal. Inviabilidade. Dias-multa. Substitui√ß√£o por penas restritivas de direitos. Omiss√£o. Dosimetria incompleta. Supress√£o de inst√Ęncia. Inviabilidade. Nulidade parcial da senten√ßa.

1. Posicionamento desta Corte Regional de que somente se justifica a aplica√ß√£o da pena abstratamente cominada ao tipo penal quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem jur√≠dico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a aplica√ß√£o da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente desproporcional √† conduta praticada, raz√£o pela qual se tem admitido a limita√ß√£o da pena a ser concretamente fixada, tomando como par√Ęmetro o apenamento previsto para o tr√°fico de entorpecentes na √©poca em que cometido o fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

2. Fato que n√£o implica o reconhecimento da inconstitucionalidade integral da Lei n.¬ļ 9.677/98, na medida em que a tipifica√ß√£o das condutas atende √† escolha calcada em motivos de pol√≠tica criminal do contexto hist√≥rico vigente, n√£o havendo impedimento a que conduta punida administrativamente torne-se penalmente relevante, caso se verifique a inefic√°cia da primeira forma de repress√£o.

¬†3. Comprovado que o r√©u, de maneira livre e consciente, internou em solo nacional produtos de origem estrangeira destinados a fins terap√™uticos ou medicinais, sem registro, sem as caracter√≠sticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercializa√ß√£o e, ainda, adquiridos de estabelecimento sem licen√ßa da autoridade sanit√°ria competente, resta caracterizada a conduta descrita no tipo do artigo 273, ¬ß 1¬ļ- B, incisos I, III e VI, do C√≥digo Penal.

4. Manuten√ß√£o do n√ļmero de dias-multa conforme pena abstratamente cominada ao delito de tr√°fico de entorpecentes vigente √† √©poca do fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

5. Ausência de análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caracterizando a dosimetria incompleta da reprimenda.

¬†6. Omiss√£o que n√£o pode ser suprida nesta inst√Ęncia, sob pena de supress√£o de um grau de jurisdi√ß√£o.

 7. Nulidade parcial da sentença, que contraria o princípio constitucional da individualização da pena.

Do voto do eminente Relator extrai-se o seguinte trecho:

 

De fato, o posicionamento majorit√°rio desta Corte Regional (seguido pelo Ju√≠zo a quo), √© no sentido de que somente se justifica a aplica√ß√£o da pena abstratamente cominada ao tipo penal em apre√ßo quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem jur√≠dico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a aplica√ß√£o da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente desproporcional √† conduta praticada (caso dos autos). Em aten√ß√£o a tais aspectos √© que se tem admitido, mediante analogia in bonam partem, a limita√ß√£o da pena a ser concretamente fixada, tomando como par√Ęmetro o apenamento previsto para o tr√°fico de entorpecentes na √©poca em que cometido o fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

Nesse sentido, aresto deste Tribunal:

Penal. Embargos infringentes. Falsifica√ß√£o, corrup√ß√£o, adultera√ß√£o ou altera√ß√£o de produto destinado a fins terap√™uticos ou medicinais. Forma equiparada. Art. 273, ¬ß 1¬ļ-B, I, V e VI, do CP. Introdu√ß√£o em territ√≥rio nacional de comprimidos de cytotec. Pena. Ofensa ao princ√≠pio da proporcionalidade. Redu√ß√£o. Par√Ęmetro. Delito de tr√°fico il√≠cito de entorpecentes. 1. Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terap√™uticos ou medicinais, sem registro, de proced√™ncia ignorada e adquirido de estabelecimento sem licen√ßa do √ďrg√£o de Vigil√Ęncia Sanit√°ria competente, pratica o delito capitulado no art. 273, ¬ß 1¬ļ-B, incisos I, V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a reda√ß√£o que lhe deu a Lei n¬ļ 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclus√£o, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposi√ß√£o de motivos). Nos casos de fatos que, embora censur√°veis, n√£o assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto poss√≠vel, ao emprego da analogia em favor do r√©u, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jur√≠dico, par√Ęmetros razo√°veis que autorizem a aplica√ß√£o de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princ√≠pio da proporcionalidade. "A cria√ß√£o de solu√ß√£o penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, n√£o pode encontrar barreira para a sua efic√°cia no princ√≠pio da legalidade, porque isso seria uma il√≥gica solu√ß√£o de aplicar-se um princ√≠pio contra o fundamento que o sustenta" (F√°bio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hip√≥tese em que ao r√©u, denunciado por introduzir, no territ√≥rio nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licen√ßa do √≥rg√£o de Vigil√Ęncia Sanit√°ria competente (art. 273, ¬ß 1¬ļ-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclus√£o (vigente ao tempo dos fatos em apura√ß√£o), adotado, como par√Ęmetro, o delito de tr√°fico il√≠cito de entorpecentes, o qual tem como bem jur√≠dico tutelado tamb√©m a sa√ļde p√ļblica. (EINACR 2006.70.02.001187-1, Quarta Se√ß√£o, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/06/2008)

Isso, contudo, n√£o implica o reconhecimento da inconstitucionalidade integral da Lei n.¬ļ 9.677/98, que acrescentou o ¬ß 1¬ļ-A e ¬ß 1¬ļ-B ao artigo 273 do C√≥digo Penal, conforme excertos das contra-raz√Ķes ministeriais que transcrevo e adoto como raz√Ķes de decidir (fls. 138/139):

"(...) Os argumentos do apelante prosperam em parte - como j√° reconhecido pela decis√£o guerreada -, por√©m n√£o para gerar os efeitos pretendidos pelo apelante, ou seja, a declara√ß√£o de inconstitucionalidade, in totum, da Lei 9.677/98 e do artigo 273, ¬ß 1¬į-B, inciso I, do C√≥digo Penal.

Nos fundamentos da senten√ßa do ju√≠zo a quo restou reconhecida a despropor√ß√£o da pena de reclus√£o de 10 (dez) a 15 (quinze) anos para as condutas descritas no artigo 273, ¬ß 1¬į-B, incisos I, III e VI do C√≥digo Penal, salvo quanto aos casos em que a conduta exponha a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (fls. 110-111).

Não se trata, portanto, de inconstitucionalidade da Lei 9.677/98, considerada em sua inteireza, como pretende o apelante. Reconhece-se, ao revés, a constitucionalidade da lei no tocante à tipificação das condutas, cuja reprimenda, pelo legislador, atende a escolha calcada em motivos de política criminal do contexto histórico vigente, não havendo impedimento que conduta punida administrativamente torne-se penalmente relevante, caso se verifique a ineficácia da primeira forma de repressão.

Tampouco √© inconstitucional, por si s√≥, a pena de reclus√£o atribu√≠da aos delitos, cuja aplica√ß√£o reconheceu-se absolutamente poss√≠vel nos casos em que a pr√°tica criminosa det√©m potencial lesivo de grandes propor√ß√Ķes, seja √† sa√ļde p√ļblica, seja √† economia popular.

A desproporcionalidade, portanto, est√° restrita, antes de mais nada, somente √† pena imposta e, ainda nesse contexto, exclusivamente aos casos em que a conduta do agente n√£o tinha a aptid√£o de causar danos de grandes propor√ß√Ķes ao bem jur√≠dico tutelado.

N√£o se trata, portanto, de "descriminalizar" as condutas do artigo 273, ¬ß 1¬į-8, incisos I, III e VI do C√≥digo Penal, mas de reconhecer que, no caso do apelante, a conduta, embora t√≠pica, deve ter retribui√ß√£o proporcional ao risco que ofereceu ao bem jur√≠dico protegido.

√Č exatamente diante desta constata√ß√£o que andou bem o ju√≠zo a quo ao aplicar no caso - em benef√≠cio do apelante, ressalte-se - a analogia in bonam partem, de forma a limitar (e n√£o afastar) a pena do crime praticado √† pena de crime com o mesmo objeto de prote√ß√£o, no caso a sa√ļde p√ļblica, consistente no crime de tr√°fico il√≠cito de entorpecentes."

¬† Importante trazer √† baila a posi√ß√£o do douto e saudoso Professor e Magistrado James Tubenchlak, no artigo Atenuantes ‚Äď Pena abaixo do m√≠nimo, publicado na Revista Forense, vol. 312, p√°ginas 15/17, de onde se extrai o seguinte trecho:

Se hoje a Parte Geral não veda expressamente a possibilidade de a pena ser aplicada ser inferior ao grau mínimo, a exegese do atual art. 68, conduz, implicitamente, à conclusão oposta. Senão, vejamos:

Inicialmente, a pena ser√° fixada ‚Äúatendendo-se ao crit√©rio do art. 59‚ÄĚ. Esse artigo diz que o juiz estabelecer√° ‚Äúa quantidade de pena aplicada dentro dos limites previstos, nada obstando que seja estabelecida, a pena m√≠nima;

Em seguida, ‚Äúser√£o consideradas as circunst√Ęncias atenuantes‚ÄĚ. For√ßoso convir que, uma vez estabelecida a pena m√≠nima, e reconhecida uma atenuante, n√£o se faculta, mas se imp√Ķe ao juiz, a atenua√ß√£o correspondente. A lei, nesse passo, √© inegavelmente imperativa.

Poder-se-ia, entender, apressadamente, que a proibi√ß√£o ora recha√ßada esteja constando do atual art. 53, que alude aos limites estabelecidos na san√ß√£o correspondente a cada crime. No entanto, esse artigo pertence ao Cap√≠tulo da comina√ß√£o de pena, constituindo-se em equ√≠voco baralhar os conceitos pertinentes √†s fases de comina√ß√£o e de aplica√ß√£o das san√ß√Ķes penais, j√° que t√£o diferenciados os objetivos que se pretende alcan√ßar com a pena concretizada na senten√ßa. (...)

N√£o pretendemos pioneirismo em nossa disserta√ß√£o. Mirabete, embora filiando-se √† corrente tradicional, j√° assinalou de maneira bastante sugestiva que, diante da reda√ß√£o imprimida ao C√≥digo Penal pela Lei n¬ļ 7.209, pode-se defender a possibilidade de viola√ß√£o dos limites m√≠nimo ou m√°ximo na hip√≥tese de reconhecimento de atenuantes ou agravantes, respectivamente (ob. Cit., p. 303, nota 160) (...)

Por assim ser, não olvidando que a sociedade é o nosso alvo de benfeitorias, e que os réus culpados também fazem parte dessa sociedade, impomo-nos reconhecer, pois não há razão para negar o que a lei não proíbe, a atenuação de suas penas abaixo do mínimo, se a ela fizerem jus.

Sobre o tema vale trazer trecho do ac√≥rd√£o proferido no julgamento da Apela√ß√£o Criminal 0000232-53.2006.8.19.0048, o estimado Desembargador Ant√īnio Carlos Bitencourt - Julgamento: 10/07/2012 ‚Äď tamb√©m da Primeira C√Ęmara Criminal, que atentamente observou que:

¬†O apelido de ‚Äúlei dos rem√©dios‚ÄĚ conferido ao dispositivo legal j√° diz com certa clareza que o bem jur√≠dico tutelado foi a prote√ß√£o do segmento econ√īmico pelo lobby nacionalista das ind√ļstrias qu√≠micas e farmacol√≥gicas, e a sa√ļde p√ļblica o bom disfarce para san√ß√£o t√£o gravosa a simples medicamentos (na hip√≥tese dos autos) para a disfun√ß√£o er√©til, ou anabolizantes que certamente s√£o muito menos prejudiciais √† sa√ļde do que o crack, a coca√≠na, e as anfetaminas, que mereceram pena cominadas bem menores do que o enraivecido patamar m√≠nimo de 10 (dez) anos de reclus√£o do art. 273 do C√≥digo Penal, uma extravag√Ęncia de oportuna ocasi√£o do legislador no tocante √† continuidade normativo ‚Äď t√≠pica, com a redefini√ß√£o leonina para pena t√£o gravosa introduzida pela Lei 9.677/98, quando anteriormente era de 01 a 03 anos de deten√ß√£o e que a p√Ķe em linha de ilegitimidade, em face da Constitui√ß√£o Federal pela evidente desproporcionalidade da resposta penal ao ato que em tese a suscita, francamente violador da dignidade do castigo justo e proporcional.

Em s√£ consci√™ncia condena-se um traficante de entorpecentes, inexperiente ou iniciante, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclus√£o, com possibilidade de ter a pena convertida em alternativa √† pris√£o, e ao vendedor de f√°rmacos, por alguma forma proibidos, a um m√≠nimo de 10 (dez) anos de reclus√£o em regime inevitavelmente fechado (art. 33, ¬ß 2¬ļ, ‚Äúa‚ÄĚ do CP). Existem outros exemplos ao cotejo como o homic√≠dio simples, o roubo, a extors√£o, de efetiva viol√™ncia a pessoa, registrando pena m√≠nimas em patamares bem menores.

N√£o √© s√≥ desproporcional e desarrazoado, porque aberra do senso m√≠nimo de justi√ßa de um ordenamento penal, neste ponto, equ√≠voco e assistem√°tico. (Apela√ß√£o Criminal n¬ļ 0000232-53.2006.8.19.0048)

 

Ante a incompatibilidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal com a interpretação do texto constitucional, deve-se conferir ao dispositivo questionado uma interpretação conforme a Constituição.

J√° tive oportunidade de tratar sobre a natureza jur√≠dica da argui√ß√£o de inconstitucionalidade no artigo ‚ÄúTransi√ß√£o do controle de constitucionalidade incidental para os efeitos gen√©ricos.‚ÄĚ, no site www.nagib.net:

‚ÄúO incidente processual da arg√ľi√ß√£o de inconstitucionalidade, sob o fundamento de assegurar a uniformiza√ß√£o dos entendimentos dos diversos √≥rg√£os e ju√≠zes de tribunal sobre a constitucionalidade dos atos normativos do Poder P√ļblico, constitui poderoso e at√© mesmo correntio instrumento da Hermen√™utica na pr√°tica forense, garantindo a aplicabilidade das normas que gozam de supremacia sobre as demais normas do sistema jur√≠dico.

O resultado do incidente n√£o √© simplesmente afastar ou n√£o a efic√°cia da norma, mas, principalmente, a essa norma inferior conferir efic√°cia pelo seu reconhecimento de compatibilidade com a Lei Maior ou mesmo lhe conferir uma interpreta√ß√£o que seja conforme a Constitui√ß√£o‚ÄĚ.

Acerca do dos efeitos da decis√£o do Pleno, no artigo supracitado, consta:

Car√°ter bifrontal dos efeitos da decis√£o do Pleno: normativo e jurisdicional

‚ÄúDecidida pelo Pleno ou √ďrg√£o Especial a quest√£o da inconstitucionalidade, que √© posta na arg√ľi√ß√£o como quest√£o preliminar ou prejudicial na cogni√ß√£o da causa,[28] ficam dispensados os ju√≠zes do √≥rg√£o fracion√°rio, no julgamento posterior do recurso ou da a√ß√£o aut√īnoma de impugna√ß√£o de sua compet√™ncia funcional, de reproduzir os termos do julgamento do Pleno na fundamenta√ß√£o e no dispositivo do ac√≥rd√£o que resolver a quest√£o de m√©rito da causa, este sim, a julgar extinto o processo, com ou sem julgamento do m√©rito, assim deliberando sobre o caso concreto.

Daí se vê que a decisão do Pleno oferece duplo efeito em decorrência da cisão do julgamento da causa em dois momentos, um pelo órgão fracionário e outro pelo Pleno.

O √≥rg√£o fracion√°rio fica vinculado ao que resolveu o Pleno, se este conheceu da arg√ľi√ß√£o e resolveu a quest√£o de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como quest√£o preliminar ou prejudicial para o julgamento da causa.

Ainda que o Pleno n√£o tenha conhecido da arg√ľi√ß√£o, o √≥rg√£o fracion√°rio tamb√©m fica vinculado √† decis√£o que rejeitou o incidente, pois o conhecer, ou n√£o, do tema inclui-se na compet√™ncia funcional do Pleno.

Resolvida a arg√ľi√ß√£o de inconstitucionalidade, s√≥ resta ao √≥rg√£o fracion√°rio decidir a causa ou o recurso no sentido indicado, n√£o podendo afront√°-lo ou se omitir no reconhecimento de tal indica√ß√£o, sob pena de incid√™ncia dos efeitos da S√ļmula vinculante n¬ļ 10.

A decisão do órgão fracionário produz efeitos vinculantes somente para as partes e para os interessados que comparecem naquele processo. Em outros termos, pode-se dizer que os limites subjetivos e objetivos da lide são os que decorrem da decisão do órgão fracionário sobre a causa, e não quanto às partes que atuaram no procedimento junto ao Pleno.

O Pleno, conhecendo da arg√ľi√ß√£o e proclamando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, fica tamb√©m vinculado ao que decidir√° para o julgamento dos casos posteriores em que haja necessidade da cogni√ß√£o da mesma quest√£o de inconstitucionalidade, assim como todos os demais √≥rg√£os e membros do Tribunal, inclusive quanto ao √≥rg√£o fracion√°rio. A vincula√ß√£o decorre agora em face n√£o s√≥ do disposto no art. 481, par√°grafo √ļnico, do C√≥digo de Processo Civil, mas tamb√©m da raz√£o de ser da S√ļmula vinculante n¬ļ 10.

A decis√£o do Pleno, assim, ganha efeito al√©m das partes que constam no processo em que se originou o incidente, ostentando efic√°cia subjetiva que transcende a causa origin√°ria; ou seja, a decis√£o do Pleno vincula o √≥rg√£o fracion√°rio e as partes da causa em que foi suscitado o incidente e, tamb√©m, a partir de sua publica√ß√£o, todos os √≥rg√£os fracion√°rios, bem como o pr√≥prio Pleno, em face do conte√ļdo do que se decidiu.

A decis√£o do Pleno do Tribunal ou do √ďrg√£o Especial, reconhecendo ou n√£o a inconstitucionalidade, tem dupla efic√°cia:

a) quanto às partes do processo na resolução da questão incidental, pois o órgão fracionário se vincula à decisão e o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma constitui decisão exógena que passa a integrar a decisão do colegiado; e

b) a que transcende as partes e alcança todos os feitos em julgamento no Tribunal que tratam da mesma matéria, a partir da publicação da decisão e de sua eficácia, se diferidos para momento posterior, em efeito de modulação da norma.

Em se tratando de decisão do Supremo Tribunal Federal, os efeitos são para todos os Tribunais, os quais não poderão mais debater o tema já resolvido; em se tratando do Tribunal que pronunciou a decisão, para os seus juízes e órgãos fracionários.

A dupla eficácia antes referida oferece, simultaneamente, segurança e controvérsia.

A seguran√ßa da resolu√ß√£o da quest√£o de constitucionalidade vale para os Tribunais como norma a que se submetem pelo crit√©rio da legalidade estrita, t√≠pica dos pa√≠ses do Civil Law, e que, no Brasil, tem comando no art. 4¬ļ da antiga Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil e hoje a Lei Geral de Normas do Direito brasileiro, e no art. 126 do C√≥digo de Processo Civil.[31]

A controvérsia decorre dos efeitos que transcendem a causa originária, pois a decisão vale e produz efeitos como ato normativo, de controle concentrado de constitucionalidade; ato normativo, com efeitos de lei formal, porque materialmente é lei que vincula o Tribunal e seus órgãos fracionários.

Alcan√ßa, assim, outros processos em tramita√ß√£o no Tribunal e, no caso do Supremo Tribunal Federal, processos de todos os demais Tribunais, constituindo fonte normativa que, como as demais, n√£o dispensa o juiz, como julgador do caso concreto, de verificar se a causa que est√° julgando poderia ser resolvida com outras normas que n√£o aquela reconhecida constitucional ou inconstitucional pelo Pleno ou respectivo √ďrg√£o Especial.

No efeito de controle concentrado, também se deve discutir se é cabível a revogação da decisão que reconhece a inconstitucionalidade em outro momento posterior, como, por exemplo, em outra causa em que o tema venha a ser submetido a debate.

A efic√°cia da decis√£o, que transcende as partes da causa em que foi suscitada a arg√ľi√ß√£o de inconstitucionalidade da coisa julgada, n√£o tem a imutabilidade da coisa julgada, por que esta s√≥ alcan√ßa as decis√Ķes de m√©rito (art. 467 do C√≥digo de Processo Civil), e n√£o as incidentais, nem alcan√ßa as decis√Ķes que n√£o s√£o jurisdicionais, mas normativas, como as decis√Ķes do controle de constitucionalidade.

O efeito transcendente evidencia o seu car√°ter normativo gen√©rico, de conte√ļdo constitucional, pois, a√≠, a Constitui√ß√£o √© o que os ju√≠zes dizem que ela √©, muito al√©m do texto do legislador constituinte.

Esse efeito normativo gen√©rico conduz √† necessidade de se admitir a revis√£o da decis√£o na arg√ľi√ß√£o no que diz respeito aos efeitos transcendentes das partes origin√°rias.

Em consequ√™ncia, o √≥rg√£o que emitir a decis√£o (Pleno ou √ďrg√£o Especial) tem n√£o s√≥ o poder de rever o que antes decidira, como, tamb√©m, de modular a norma, conferindo efeitos temporais diferenciados ou interpreta√ß√£o conforme a Constitui√ß√£o, da forma que a Lei n¬ļ 9.868/99, em seu art. 27, reconheceu ao Supremo Tribunal Federal no julgamento das a√ß√Ķes de efeito concentrado.

Inadmitir tal flexibilidade seria emprestar efeitos mumificantes à norma decorrente, como se ela não fosse produto da vontade humana.

Ali√°s, a Lei n¬ļ 6538, de 22 de junho de 1978, que disp√Ķe sobre os Servi√ßos Postais, ainda em vigor, na previs√£o dos tipos penais, arts. 36 a 42, n√£o prev√™ penas m√≠nimas, somente a pena m√°xima.

Por essas raz√Ķes votei no sentido de conferir-se ao dispositivo interpreta√ß√£o conforme a Constitui√ß√£o, segundo o paradigma do Tribunal Regional Federal, assim autorizando o juiz, no julgamento da causa, fixar a pena abaixo do m√≠nimo cominado pelo art. 273 do C√≥digo Penal, desde que o fa√ßa com suficiente fundamenta√ß√£o, atendendo √† devida proporcionalidade entre a conduta e a pena in concreto, assim mitigando o rigorismo legal na busca de adequada individualiza√ß√£o da pena.

 

Desembargador Nagib Slaibi

Vogal Vencido

 

 

O direito do possuidor ao recebimento da indenização perda do bem decorrente de desapropriação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

SEXTA C√āMARA C√ćVEL

 

 

Agravo de Instrumento n¬ļ 0023390-14.2011.8.19.0000

Agravantes: Denise Cassiano Barreto, Igor Silva de Oliveira, Ilma Ramos da Silva, Robert Morais Ramos da Silva, Rosangela Trindade da Silva, Rosilene Medeiros de Sá, Rudneia da Silva, Severino José do Nascimento, Cosme Luiz Viana Monteiro, Dircea Jacinto da Silveira, Maria Augusta da Silva, Maria Rodrigues dos Santos, Raimunda Chagas dos Santos

Advogado: Defensoria P√ļblica

Agravado: Município do Rio de Janeiro

Procuradora do Município: Doutora Marcia Vieira Mark Andrade

Relator: Desembargador Nagib Slaibi

 

AC√ďRD√ÉO

 

Direito Constitucional e Administrativo. Desapropriação para execução do Projeto Corredor Transcarioca. Pretensão de levantamento do valor da indenização pelos possuidores. Possibilidade.

O direito √† justa e pr√©via indeniza√ß√£o que se imp√Ķe como requisito para a imiss√£o na posse do bem expropriado tem por escopo assegurar os direitos fundamentais √† propriedade e moradia previstos na Constitui√ß√£o.

¬†O procedimento previsto no art. 34 da Lei de Desapropria√ß√£o (Decreto-Lei n¬ļ 3.365/41) possui car√°ter de Jurisdi√ß√£o Volunt√°ria, o que autoriza o julgamento por equidade e dispensa a legalidade estrita. Precedente: Apela√ß√£o 0004654-65.1999.8.19.0000 (1999.001.10214) ‚Äď Des. Nagib Slaibi - Julgamento: 13/04/2000 ‚Äď D√©cima Terceira C√Ęmara C√≠vel.

Portanto, diante da ausência de manifestação daquele que figura no RGI como proprietário que, não obstante as diversas diligências realizadas, não foi localizado.

E, considerando a inequívoca prova documental de que os agravantes eram os legítimos possuidores da área desapropriada - fato reconhecido pelo próprio ente expropriante, que admitiu ter sido a imissão efetivada somente após o cadastramento dos ocupantes em programas de auxílio habitacional promovidos pela Secretaria de Habitação -, o direito à indenizatória há de ser deferido em favor dos agravantes, como forma de reparação pela perda do imóvel onde residiam com suas famílias. Precedentes do STJ.

Ademais, o acervo probatório dos autos aponta fortes indícios de que os pressupostos fáticos para a usucapião encontravam-se consolidados, não havendo porque continuar impedindo o levantamento da indenização pelos agravantes, que além de possuidores, também já teriam direito à titularidade do bem.

Provimento do recurso. Perda do objeto quanto ao pedido de interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes.

 

A C O R D A M os Desembargadores da Sexta C√Ęmara C√≠vel do Tribunal de Justi√ßa do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso para deferir a gratuidade dos servi√ßos judici√°rios requerida e o levantamento do valor depositado em favor dos agravantes, na propor√ß√£o de 1/13 para cada um, nos termos do voto do Relator. Perda do objeto quanto ao pedido de interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes.

 

Agravo impugnando decis√£o que, em a√ß√£o de desapropria√ß√£o objetivando a execu√ß√£o do Projeto do Corredor Transcarioca, deferiu a imiss√£o provis√≥ria da posse do im√≥vel ocupado pelos agravantes em favor do Munic√≠pio, indeferindo a carga ou remessa dos autos √† Defensoria P√ļblica pelo fato de os ocupantes n√£o serem partes do processo.

Alegaram os agravantes, em síntese, que a decisão impugnada violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, aduzindo que quando há necessidade de remover moradores de baixa renda, compete ao Município promover o assentamento das pessoas para local próximo.

Postulam a reforma da decis√£o e a concess√£o de efeito suspensivo ao recurso para que seja deferido o ingresso dos agravantes no processo de desapropria√ß√£o; determinada a interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes e que a imiss√£o na posse dos im√≥veis somente seja efetivada ap√≥s o Munic√≠pio ter garantido moradia digna aos ocupantes.

Subsidiariamente, pugnaram para que seja reconhecido o direito de os agravantes levantarem o valor da indenização e estabelecido um prazo para desocupação voluntária do imóvel.

Requereram ainda a gratuidade dos serviços judiciários.

Em sede liminar, o Relator indeferiu a liminar de suspensão da imissão porque já havia depósito caucionado nos autos da desapropriação, admitindo, contudo, o ingresso dos agravantes na causa como assistentes do desapropriado.

Impugnação do agravado em prestígio da decisão impugnada, destacando que os agravantes receberam auxílio da Secretaria Municipal de Habitação e desocuparam o imóvel que, inclusive, já foi demolido.

Posterior manifestação dos agravantes aduzindo persistir o interesse no recurso quanto ao pedido de levantamento dos valores depositados pelo ente expropriante.

Parecer ministerial pelo deferimento da gratuidade dos servi√ßos judici√°rios entendendo, quanto ao m√©rito, que embora a quest√£o deva ser resolvida por meio de via pr√≥pria, nada impede eventual ‚Äúheterocomposi√ß√£o‚ÄĚ entre o propriet√°rio e os agravantes nestes autos.¬†

√Č o relat√≥rio.

Os agravantes, na qualidade de possuidores do imóvel expropriado, postulam o levantamento do valor caucionado a título de indenização.

O procedimento do art. 34 da Lei de Desapropriação para levantamento do valor depositado é de Jurisdição Voluntária, dispensando a legalidade estrita e admitindo julgamento por equidade, conforme se extrai do disposto no art. 1.109 do Código de Processo Civil.

Neste sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça em julgado no qual este Desembargador foi o Relator:

0004654-65.1999.8.19.0000 (1999.001.10214) ‚Äď APELACAO - DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 13/04/2000 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

 

DESAPROPRIACAO DECLARACAO DE UTILIDADE PUBLICA LEVANTAMENTO DO DEPOSITO GARANTIA IMISSAO PROVISORIA NA POSSE ART. 34 LEI DE DESAPROPRIACOES AVALIACAO DE IMOVEL CRITERIO DE FIXACAO TAXA DE RENTABILIDADE INDENIZACAO ELEVACAO VALOR DE MERCADO ARBITRAMENTO JUROS COMPENSATORIOS REDUCAO DO VALOR.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIACAO PARA FINS DE UTILIDADE PUBLICA. 1. LEVANTAMENTO DO VALOR DE GARANTIA DA IMISSAO PROVISORIA NA POSSE PELO EXPROPRIANTE. O INCIDENTE A QUE SE REFERE O DISPOSTO NO ART. 34 DO DECRETO-LEI N¬ļ3365/41 LEVANTAMENTO DO PRECO DEPOSITADO - TEM NITIDO CARATER DE JURISDICAO VOLUNTARIA E PODE SER SUSCITADO TAMBEM EM GRAU DE REEXAME NECESSARIO, DESDE QUE ATENDIDOS OS CRITERIOS OBJETIVOS CONSTANTES DO MENCIONADO DISPOSITIVO. 2. AVALIACAO DO BEM. METODO DA RENTABILIDADE. FORMULA DE HARPER-BERRINI. NA AVALIACAO DO BEM EXPROPRIANDO, MOSTRA-SE ADEQUADO O METODO DA RENTABILIDADE, COM A ADOCAO DA FORMULA DE HARPER-BERRINI, COM CRITERIOS OBJETIVOS.3. MAJORACAO DA VERBA DE INDENIZACAO PELA DESAPROPRIACAO A TITULO DE REPARACAO DAS DESPESAS PARA AQUISICAO DE OUTRO BEM IGUAL OU ASSEMELHADO. A INDENIZACAO PELO BEM DESAPROPRIADO CORRESPONDE AO JUSTO VALOR DE MERCADO JUDICIALMENTE ARBITRADO, ASSIM ATENDENDO AO PRINCIPIO DE PLENA RESSARCIBILIDADE CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO. MOSTRA-SE INDEVIDA, NAO SO PROPICIANDO INDEVIDO ENRIQUECIMENTO, COMO TAMBEM POR INSTITUIR DESARRAZOADA VINCULACAO AO EXPROPRIADO, A VERBA QUE SE AGREGA A INDENIZACAO A TITULO DE RESSARCIMENTO DAS DESPESAS PARA AQUISICAO DE BEM IGUAL OU ASSEMELHADO. 4. REDUCAO LEGAL DOS JUROS COMPENSATORIOS NA DESAPROPRIACAO. A MEDIDA PROVISORIA N¬ļ 1.632/98, COM REEDICOES SUCESSIVAS, QUE REDUZIU PARA 6% AO ANO OS JUROS COMPENSATORIOS, DEVE SER APLICADA AS DESAPROPRIACOES CONSUMADAS APOS A SUA VIGENCIA. E REGRA UNIVERSAL DE VALORIZACAO DOS DIREITOS DO CIDADAO A IMPOSSIBILIDADE DA LEI RETROAGIR PARA PREJUDICAR DIREITOS ADQUIRIDOS. PROVIMENTO PARCIAL DA APELACAO DO PODER EXPROPRIANTE E EM REEXAME NECESSARIO, CONFIRMACAO PARCIAL DA SENTENCA.

O proprietário cujo nome figura no RGI não foi encontrado, apesar das diversas diligências realizadas objetivando localizá-lo (fls. 79/82), deixando de levantar o valor da indenização depositado.

Os documentos de fls. 144/213, 220/279, 384/414, 426/445, 466/473 consistentes em fotos, contas de luz e telefone, notas fiscais, instrumentos de cess√£o de posse e demais correspond√™ncias, n√£o deixam d√ļvidas de que os agravantes residiam com suas fam√≠lias na √°rea expropriada, onde ostentavam a condi√ß√£o de possuidores sem qualquer oposi√ß√£o.

H√°, inclusive, declara√ß√Ķes emitidas pela associa√ß√£o de moradores constitu√≠da reconhecendo os agravantes como moradores daquela comunidade.

Al√©m disso, a posse dos agravantes tamb√©m foi reconhecida pelo pr√≥prio ente expropriante, quando afirmou que a imiss√£o na posse somente foi efetivada ap√≥s os ajustes feitos com a Secretaria Municipal de Habita√ß√£o para cadastramento dos ‚Äúinvasores do im√≥vel‚ÄĚ em programas de aux√≠lio habitacional (fls. 536).

Portanto, considerando que a justa e pr√©via indeniza√ß√£o que se imp√Ķe como requisito para a imiss√£o na posse do bem expropriado tem por escopo assegurar os direitos fundamentais √† propriedade e moradia previstos pela Constitui√ß√£o, na aus√™ncia de manifesta√ß√£o do titular do dom√≠nio constante no RGI - que por for√ßa da usucapi√£o acabou perdendo a propriedade -, o direito √† indenizat√≥ria h√° de ser deferido aos agravantes, como forma de repara√ß√£o pela perda do bem onde residiam com suas fam√≠lias

Acerca da natureza meramente declarat√≥ria da a√ß√£o de usucapi√£o, confira as li√ß√Ķes de Jos√© dos Santos Carvalho Filho [1]:

Est√° correto afirmar, assim, que o autor come√ßou a ser dono desde o momento em que satisfez o √ļltimo requisito para usucapir, e a senten√ßa de proced√™ncia, pois, n√£o lhe vai atribuir o dom√≠nio, como se constitutiva fosse, mas sim e somente reconhec√™-lo, torn√°-lo certo.

[...] não é o registro no cartório imobiliário que atribui a propriedade, como sucede no contrato de compra e venda, por exemplo. A propriedade já foi adquirida pela consumação do substrato fático previsto na lei, de modo que o registro da sentença tem o efeito de regularizar a cadeia sucessória de domínio de imóveis urbanos (grifou-se).

 

A legitimidade do possuidor para o recebimento da indenização decorrente da desapropriação já é há tempos reconhecido pela jurisprudência.

Confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO. POSSE. INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART. 463 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 83/STJ.

1. Ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente em assegurar ao possuidor o direito à indenização pela perda do direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do Decreto-lei n.

3.365/41 imp√Ķe-se quando h√° d√ļvida sobre o dom√≠nio decorrente de disputa quanto √† titularidade do bem.

2. Aoposição de que trata o art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 somente pode advir de terceiros possuidores de outro título suficiente para demonstrar a incerteza quanto ao domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo expropriante (REsp 514.803/SP, Rel.

Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233).

3. Incasu, decidiu o Tribunal a quo, com soberania na an√°lise das circunst√Ęncias f√°ticas, que os agravados s√£o titulares de direitos possess√≥rios firmados sobre a √°rea reclamada na expropria√ß√£o. De tal sorte, comprovada a condi√ß√£o de possuidor do im√≥vel desapropriado, e n√£o havendo oposi√ß√£o fundada (art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41), s√©ria e justa, por terceiros, n√£o h√° √≥bice para o levantamento autorizado pela decis√£o impugnada. N√£o havendo raz√Ķes para interven√ß√£o desta Corte.

4. Nos termos do enunciado da S√ļmula 83/STJ: "N√£o se conhece do recurso especial pela diverg√™ncia, quando a orienta√ß√£o do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decis√£o recorrida." Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1226040/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. AÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO E INDENIZAÇÃO.

LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIET√ĀRIO E POSSUIDOR.

1. Tendo a presente demanda dois escopos básicos - quais sejam, constituir a servidão e indenizar a limitação à propriedade daí advinda -, devem figurar no pólo passivo tanto os proprietários da área na qual se pretende implantar a limitação, como também os possuidores legítimos do terreno.

2. Isto porque a instituição da servidão administrativa se perfectibiliza com o registro da limitação na matrícula do imóvel - na forma dos arts. 167, inc. I, item 6, da Lei n. 6.015/73, 1.378 e 1.379 do Código Civil vigente, e 695 e 698 do Código Civil revogado -, fato que atrai a necessidade de participação dos proprietários do bem no feito.

3. Nada obstante, os efeitos da servidão - como, por exemplo, a impossibilidade de uso pleno da propriedade - repercutem também na esfera dos legítimos possuidores, motivo pelo qual também eles devem figurar no pólo passivo da demanda.

4. Aposse √© um fen√īmeno f√°tico que merece prote√ß√£o jur√≠dica (arts.

1.196 e ss. do C√≥digo Civil vigente, arts. 485 e ss. do C√≥digo Civil revogado), e, via de conseq√ľ√™ncia, pode ser indenizada - como ocorre, e.g., nos casos de desapropria√ß√£o em que o propriet√°rio n√£o re√ļne a condi√ß√£o de possuidor e, com a imiss√£o do ente p√ļblico na posse, ambos (propriet√°rio e possuidor) t√™m parcela do patrim√īnio jur√≠dico prejudicada.

5. Nem se diga que a indenização do possuidor caberia ao proprietário, porque quem causa o prejuízo na hipótese, ainda que licitamente, é o ente que pretende instituir a servidão, e não o proprietário.

6. Recurso especial parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos √† origem, para que l√° o processo se desenvolva contra os possuidores e contra os propriet√°rios do im√≥vel, devendo ser aberta a possibilidade de emenda √† inicial para inclus√£o destes √ļltimos, com subseq√ľente cita√ß√£o para integrarem a lide.

(REsp 953.910/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009)

 

ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIA√á√ÉO CUMULADA COM SERVID√ÉO ADMINISTRATIVA - UTILIDADE P√öBLICA - CONSTRU√á√ÉO DA USINA HIDREL√ČTRICA DE TAQUARA√áU - POSSE - INDENIZA√á√ÉO - DESNECESSIDADE DE PROVAR A PROPRIEDADE - DISS√ćDIO JURISPRUDENCIAL N√ÉO-COMPROVADO. APLICA√á√ÉO DE S√öMULA DO 7 STJ. INOCORR√äNCIA DE VIOLA√á√ÉO AO ARTIGO 535 DO CPC.

1. Adesapropriação de posse não se insere na exigência do art. 34 do Dec.-Lei 3.365/41 para o levantamento da indenização, que deve ser paga a título de reparação pela perda do direito possessório.

Precedentes desta Corte: REsp 184762/PR; DJ 28.02.2000; AG 393343, DJ 13.02.2003; REsp 29.066-5/SP, RSTJ 58:327.

2. Adesapropria√ß√£o atinge bens e direitos, mobili√°rios e imobili√°rios, corp√≥reos e incorp√≥reos, desde que sejam pass√≠veis de apossamento e comercialidade, tenham valor econ√īmico ou patrimonial e interessem √† consecu√ß√£o dos fins do Estado.

3. Consoante jurisprud√™ncia do E. Supremo Tribunal Federal, verbis: "Tem direito √† indeniza√ß√£o n√£o s√≥ o titular do dom√≠nio do bem expropriado, mas tamb√©m, o que tenha sobre ele direito real limitado bem como direito de posse" (STF, RE 70.338, Rel. Antonio Nader) 4. Deveras, a exig√™ncia do art. 34 do DL 3.365/41 imp√Ķe-se quando a d√ļvida sobre o dom√≠nio decorre de disputa quanto √† titularidade do mesmo.

5. Aposse, conquanto imaterial em sua conceitua√ß√£o, √© um fato jur√≠geno, sinal exterior da propriedade. √Č; portanto, um bem jur√≠dico e, como tal, suscet√≠vel de prote√ß√£o.Da√≠ por que a posse √© indeniz√°vel, como todo 'e qualquer bem. (In, Recurso "ex officio" n¬ļ 28.617, julgado pelo extinto 2¬ļ Tribunal de Al√ßada do Estado de S√£o Paulo, publicado na Revista dos Tribunais n¬ļ 481, em Novembro de 1975, √†s p√°ginas 154/155).

6. Por sua vez, j√° decidiu o Tribunal de Justi√ßa do Estado de S√£o Paulo, in litteris: "DESAPROPRIA√á√ÉO INDIRETA - A√á√ÉO PROPOSTA POR POSSUIDOR DE IM√ďVEL DESAPOSSADO ADMINISTRATIVAMENTE - LEGITIMIDADE - INDENIZA√á√ÉO, NO ENTANTO, RESTRITA APENAS AO VALOR DA POSSE - REDU√á√ÉO DO QUANTUM PARA 60% DO VALOR DO IM√ďVEL - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM." (RJTJESP Volume 113 - ano 22 - 4¬ļ Bimestre - Julho e Agosto 1988 - p√°g. 179)7. Incasu, restou inequ√≠voco nos autos que o Estado autorizou a aliena√ß√£o aos Recorridos, os quais, por defeito formal, ainda n√£o regularizaram o t√≠tulo, sendo certo que n√£o houve oposi√ß√£o da entidade p√ļblica¬† √† espec√≠fica transmiss√£o aos expropriados na posse.

8. Sob esse enfoque, a hipótese assemelha-se ao promitente comprador com preço quitado, que, consoante jurisprudência da Corte, faz jus à indenização pela perda do direito à coisa. Precedente: O possuidor, titular de promessa de compra e venda relativa a imóvel desapropriado, tem direito ao levantamento da indenização pelo desaparecimento de sua posse - RESP 29.066-5 SP - 1ª Turma do STJ, Rel. Min. César Astor Rocha - RSTJ 58: 327.

9. Adiverg√™ncia jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser devidamente demonstrada, conforme as exig√™ncias do par√°grafo √ļnico do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus par√°grafos, do RISTJ.

10. Visando a demonstra√ß√£o do diss√≠dio jurisprudencial, imp√Ķe-se indispens√°vel avaliar se as solu√ß√Ķes encontradas pelo decisum recorrido e os paradigmas tiveram por base as mesmas premissas f√°ticas e jur√≠dicas, existindo entre elas similitude de circunst√Ęncias.

11. Incasu, imp√Ķe-se reconhecer a n√£o demonstra√ß√£o da similaridade, indispens√°vel √† configura√ß√£o do diss√≠dio jurisprudencial, porquanto os ac√≥rd√£os paradigmas tratam de situa√ß√£o f√°tica diversa, qual seja, a quest√£o acerca da inexist√™ncia de rela√ß√£o jur√≠dica dominial, que deve ser comprovada por t√≠tulo devidamente registrado, enquanto o caso em voga versa sobre o levantamento de indeniza√ß√£o decorrente da posse, que independe da comprova√ß√£o da propriedade.

12. No que pertine √† afirma√ß√£o do recorrente de que n√£o consta dos autos documenta√ß√£o h√°bil a se extrair a mera "posse" dos recorridos, conquanto a quest√£o tenha¬† sido devidamente apreciada pela inst√Ęncia de origem, resta obstada sua an√°lise nesta inst√Ęncia especial, porquanto ensejaria o reexame do conjunto f√°tico-probat√≥rio constante dos autos, o que √© invi√°vel em sede de Recurso Especial (S√ļmula 7 STJ).

13. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a quest√£o posta nos autos. Ademais, o magistrado n√£o est√° obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decis√£o.

14. Recurso especial desprovido.

(REsp 769.731/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 343)

Por fim, cumpre destacar que do acervo probatório constante nos autos é possível extrair fortes indícios de que os pressupostos fáticos para a aquisição da propriedade pela usucapião encontram-se consolidados, não havendo porque continuar impedindo o levantamento da indenização pelos agravantes, que além de possuidores, também já teriam direito à titularidade do bem.

Ante tais considera√ß√Ķes, o voto √© no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a gratuidade dos servi√ßos judici√°rios requerida e o levantamento do valor depositado em favor dos agravantes, na propor√ß√£o de 1/13 para cada um, consolidando-se a liminar que havia deferido sua interven√ß√£o do feito na qualidade de assistente.

Perda do objeto quanto ao pedido de interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes.

 

                          Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2012.

 

 

Desembargador Nagib Slaibi

Relator   

 

 

 



[1]              Carvalho, José dos Santos Filho. Comentários ao estatuto da cidade. 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p135-136.

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