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Controle de constitucionalidade e aplicação de pena abaixo do mínimo legal

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Órgão Especial

 

Arguição de inconstitucionalidade nº 0057406-57.2012.8.19.0000

Arguente: 1ª. Câmara Criminal

Legislação: preceito secundário do art. 273 do Código Penal

Relatora: Desembargadora Leila Mariano

 

VOTO VENCIDO

Ousei dissentir da douta maioria pelos fundamentos que se seguem.

Debate-se sobre a inconstitucionalidade da Lei n.º 9.677/98, que acrescentou o § 1º-A e § 1º-B ao artigo 273 do Código Penal, ao argumento de que a aludida legislação transformou em graves ilícitos penais, considerados hediondos, infrações administrativas anteriormente punidas brandamente, cominando-lhes penas em suposta afronta ao princípio da proporcionalidade.

Observe-se que não estamos em fase de aplicação de pena, tampouco julgando o caso concreto, mas em sede de Corte Constitucional estadual, em controle concentrado com efeitos erga omnes no âmbito da circunscrição territorial do Estado do Rio de Janeiro.

O mencionado dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

V - de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

 

Frise-se que, acerca do tema, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª. Região já se manifestou, razão pela qual se adota os termos do voto do eminente Des. Federal Tadaaqui Hirose, que se segue:

Apelação Criminal Nº 2006.70.02.005860-7/PR

Relator: Des. Federal Tadaaqui Hirose

Ementa: Penal. Art. 273, § 1º-B, Incisos I, III E VI, do Código Penal. Materialidade, autoria e dolo comprovados. Inconstitucionalidade da lei n.º 9.677/98, que acrescentou o § 1º-A E § 1º-B ao dispositivo legal. Inviabilidade. Dias-multa. Substituição por penas restritivas de direitos. Omissão. Dosimetria incompleta. Supressão de instância. Inviabilidade. Nulidade parcial da sentença.

1. Posicionamento desta Corte Regional de que somente se justifica a aplicação da pena abstratamente cominada ao tipo penal quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem jurídico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a aplicação da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente desproporcional à conduta praticada, razão pela qual se tem admitido a limitação da pena a ser concretamente fixada, tomando como parâmetro o apenamento previsto para o tráfico de entorpecentes na época em que cometido o fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

2. Fato que não implica o reconhecimento da inconstitucionalidade integral da Lei n.º 9.677/98, na medida em que a tipificação das condutas atende à escolha calcada em motivos de política criminal do contexto histórico vigente, não havendo impedimento a que conduta punida administrativamente torne-se penalmente relevante, caso se verifique a ineficácia da primeira forma de repressão.

 3. Comprovado que o réu, de maneira livre e consciente, internou em solo nacional produtos de origem estrangeira destinados a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização e, ainda, adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, resta caracterizada a conduta descrita no tipo do artigo 273, § 1º- B, incisos I, III e VI, do Código Penal.

4. Manutenção do número de dias-multa conforme pena abstratamente cominada ao delito de tráfico de entorpecentes vigente à época do fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

5. Ausência de análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caracterizando a dosimetria incompleta da reprimenda.

 6. Omissão que não pode ser suprida nesta instância, sob pena de supressão de um grau de jurisdição.

 7. Nulidade parcial da sentença, que contraria o princípio constitucional da individualização da pena.

Do voto do eminente Relator extrai-se o seguinte trecho:

 

De fato, o posicionamento majoritário desta Corte Regional (seguido pelo Juízo a quo), é no sentido de que somente se justifica a aplicação da pena abstratamente cominada ao tipo penal em apreço quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem jurídico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a aplicação da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente desproporcional à conduta praticada (caso dos autos). Em atenção a tais aspectos é que se tem admitido, mediante analogia in bonam partem, a limitação da pena a ser concretamente fixada, tomando como parâmetro o apenamento previsto para o tráfico de entorpecentes na época em que cometido o fato (art. 12 da Lei 6.368/76).

Nesse sentido, aresto deste Tribunal:

Penal. Embargos infringentes. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Forma equiparada. Art. 273, § 1º-B, I, V e VI, do CP. Introdução em território nacional de comprimidos de cytotec. Pena. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Redução. Parâmetro. Delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 1. Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1º-B, incisos I, V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. "A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta" (Fábio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão (vigente ao tempo dos fatos em apuração), adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública. (EINACR 2006.70.02.001187-1, Quarta Seção, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 27/06/2008)

Isso, contudo, não implica o reconhecimento da inconstitucionalidade integral da Lei n.º 9.677/98, que acrescentou o § 1º-A e § 1º-B ao artigo 273 do Código Penal, conforme excertos das contra-razões ministeriais que transcrevo e adoto como razões de decidir (fls. 138/139):

"(...) Os argumentos do apelante prosperam em parte - como já reconhecido pela decisão guerreada -, porém não para gerar os efeitos pretendidos pelo apelante, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade, in totum, da Lei 9.677/98 e do artigo 273, § 1°-B, inciso I, do Código Penal.

Nos fundamentos da sentença do juízo a quo restou reconhecida a desproporção da pena de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos para as condutas descritas no artigo 273, § 1°-B, incisos I, III e VI do Código Penal, salvo quanto aos casos em que a conduta exponha a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (fls. 110-111).

Não se trata, portanto, de inconstitucionalidade da Lei 9.677/98, considerada em sua inteireza, como pretende o apelante. Reconhece-se, ao revés, a constitucionalidade da lei no tocante à tipificação das condutas, cuja reprimenda, pelo legislador, atende a escolha calcada em motivos de política criminal do contexto histórico vigente, não havendo impedimento que conduta punida administrativamente torne-se penalmente relevante, caso se verifique a ineficácia da primeira forma de repressão.

Tampouco é inconstitucional, por si só, a pena de reclusão atribuída aos delitos, cuja aplicação reconheceu-se absolutamente possível nos casos em que a prática criminosa detém potencial lesivo de grandes proporções, seja à saúde pública, seja à economia popular.

A desproporcionalidade, portanto, está restrita, antes de mais nada, somente à pena imposta e, ainda nesse contexto, exclusivamente aos casos em que a conduta do agente não tinha a aptidão de causar danos de grandes proporções ao bem jurídico tutelado.

Não se trata, portanto, de "descriminalizar" as condutas do artigo 273, § 1°-8, incisos I, III e VI do Código Penal, mas de reconhecer que, no caso do apelante, a conduta, embora típica, deve ter retribuição proporcional ao risco que ofereceu ao bem jurídico protegido.

É exatamente diante desta constatação que andou bem o juízo a quo ao aplicar no caso - em benefício do apelante, ressalte-se - a analogia in bonam partem, de forma a limitar (e não afastar) a pena do crime praticado à pena de crime com o mesmo objeto de proteção, no caso a saúde pública, consistente no crime de tráfico ilícito de entorpecentes."

  Importante trazer à baila a posição do douto e saudoso Professor e Magistrado James Tubenchlak, no artigo Atenuantes – Pena abaixo do mínimo, publicado na Revista Forense, vol. 312, páginas 15/17, de onde se extrai o seguinte trecho:

Se hoje a Parte Geral não veda expressamente a possibilidade de a pena ser aplicada ser inferior ao grau mínimo, a exegese do atual art. 68, conduz, implicitamente, à conclusão oposta. Senão, vejamos:

Inicialmente, a pena será fixada “atendendo-se ao critério do art. 59”. Esse artigo diz que o juiz estabelecerá “a quantidade de pena aplicada dentro dos limites previstos, nada obstando que seja estabelecida, a pena mínima;

Em seguida, “serão consideradas as circunstâncias atenuantes”. Forçoso convir que, uma vez estabelecida a pena mínima, e reconhecida uma atenuante, não se faculta, mas se impõe ao juiz, a atenuação correspondente. A lei, nesse passo, é inegavelmente imperativa.

Poder-se-ia, entender, apressadamente, que a proibição ora rechaçada esteja constando do atual art. 53, que alude aos limites estabelecidos na sanção correspondente a cada crime. No entanto, esse artigo pertence ao Capítulo da cominação de pena, constituindo-se em equívoco baralhar os conceitos pertinentes às fases de cominação e de aplicação das sanções penais, já que tão diferenciados os objetivos que se pretende alcançar com a pena concretizada na sentença. (...)

Não pretendemos pioneirismo em nossa dissertação. Mirabete, embora filiando-se à corrente tradicional, já assinalou de maneira bastante sugestiva que, diante da redação imprimida ao Código Penal pela Lei nº 7.209, pode-se defender a possibilidade de violação dos limites mínimo ou máximo na hipótese de reconhecimento de atenuantes ou agravantes, respectivamente (ob. Cit., p. 303, nota 160) (...)

Por assim ser, não olvidando que a sociedade é o nosso alvo de benfeitorias, e que os réus culpados também fazem parte dessa sociedade, impomo-nos reconhecer, pois não há razão para negar o que a lei não proíbe, a atenuação de suas penas abaixo do mínimo, se a ela fizerem jus.

Sobre o tema vale trazer trecho do acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal 0000232-53.2006.8.19.0048, o estimado Desembargador Antônio Carlos Bitencourt - Julgamento: 10/07/2012 – também da Primeira Câmara Criminal, que atentamente observou que:

 O apelido de “lei dos remédios” conferido ao dispositivo legal já diz com certa clareza que o bem jurídico tutelado foi a proteção do segmento econômico pelo lobby nacionalista das indústrias químicas e farmacológicas, e a saúde pública o bom disfarce para sanção tão gravosa a simples medicamentos (na hipótese dos autos) para a disfunção erétil, ou anabolizantes que certamente são muito menos prejudiciais à saúde do que o crack, a cocaína, e as anfetaminas, que mereceram pena cominadas bem menores do que o enraivecido patamar mínimo de 10 (dez) anos de reclusão do art. 273 do Código Penal, uma extravagância de oportuna ocasião do legislador no tocante à continuidade normativo – típica, com a redefinição leonina para pena tão gravosa introduzida pela Lei 9.677/98, quando anteriormente era de 01 a 03 anos de detenção e que a põe em linha de ilegitimidade, em face da Constituição Federal pela evidente desproporcionalidade da resposta penal ao ato que em tese a suscita, francamente violador da dignidade do castigo justo e proporcional.

Em sã consciência condena-se um traficante de entorpecentes, inexperiente ou iniciante, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com possibilidade de ter a pena convertida em alternativa à prisão, e ao vendedor de fármacos, por alguma forma proibidos, a um mínimo de 10 (dez) anos de reclusão em regime inevitavelmente fechado (art. 33, § 2º, “a” do CP). Existem outros exemplos ao cotejo como o homicídio simples, o roubo, a extorsão, de efetiva violência a pessoa, registrando pena mínimas em patamares bem menores.

Não é só desproporcional e desarrazoado, porque aberra do senso mínimo de justiça de um ordenamento penal, neste ponto, equívoco e assistemático. (Apelação Criminal nº 0000232-53.2006.8.19.0048)

 

Ante a incompatibilidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal com a interpretação do texto constitucional, deve-se conferir ao dispositivo questionado uma interpretação conforme a Constituição.

Já tive oportunidade de tratar sobre a natureza jurídica da arguição de inconstitucionalidade no artigo “Transição do controle de constitucionalidade incidental para os efeitos genéricos.”, no site www.nagib.net:

“O incidente processual da argüição de inconstitucionalidade, sob o fundamento de assegurar a uniformização dos entendimentos dos diversos órgãos e juízes de tribunal sobre a constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, constitui poderoso e até mesmo correntio instrumento da Hermenêutica na prática forense, garantindo a aplicabilidade das normas que gozam de supremacia sobre as demais normas do sistema jurídico.

O resultado do incidente não é simplesmente afastar ou não a eficácia da norma, mas, principalmente, a essa norma inferior conferir eficácia pelo seu reconhecimento de compatibilidade com a Lei Maior ou mesmo lhe conferir uma interpretação que seja conforme a Constituição”.

Acerca do dos efeitos da decisão do Pleno, no artigo supracitado, consta:

Caráter bifrontal dos efeitos da decisão do Pleno: normativo e jurisdicional

“Decidida pelo Pleno ou Órgão Especial a questão da inconstitucionalidade, que é posta na argüição como questão preliminar ou prejudicial na cognição da causa,[28] ficam dispensados os juízes do órgão fracionário, no julgamento posterior do recurso ou da ação autônoma de impugnação de sua competência funcional, de reproduzir os termos do julgamento do Pleno na fundamentação e no dispositivo do acórdão que resolver a questão de mérito da causa, este sim, a julgar extinto o processo, com ou sem julgamento do mérito, assim deliberando sobre o caso concreto.

Daí se vê que a decisão do Pleno oferece duplo efeito em decorrência da cisão do julgamento da causa em dois momentos, um pelo órgão fracionário e outro pelo Pleno.

O órgão fracionário fica vinculado ao que resolveu o Pleno, se este conheceu da argüição e resolveu a questão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como questão preliminar ou prejudicial para o julgamento da causa.

Ainda que o Pleno não tenha conhecido da argüição, o órgão fracionário também fica vinculado à decisão que rejeitou o incidente, pois o conhecer, ou não, do tema inclui-se na competência funcional do Pleno.

Resolvida a argüição de inconstitucionalidade, só resta ao órgão fracionário decidir a causa ou o recurso no sentido indicado, não podendo afrontá-lo ou se omitir no reconhecimento de tal indicação, sob pena de incidência dos efeitos da Súmula vinculante nº 10.

A decisão do órgão fracionário produz efeitos vinculantes somente para as partes e para os interessados que comparecem naquele processo. Em outros termos, pode-se dizer que os limites subjetivos e objetivos da lide são os que decorrem da decisão do órgão fracionário sobre a causa, e não quanto às partes que atuaram no procedimento junto ao Pleno.

O Pleno, conhecendo da argüição e proclamando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, fica também vinculado ao que decidirá para o julgamento dos casos posteriores em que haja necessidade da cognição da mesma questão de inconstitucionalidade, assim como todos os demais órgãos e membros do Tribunal, inclusive quanto ao órgão fracionário. A vinculação decorre agora em face não só do disposto no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mas também da razão de ser da Súmula vinculante nº 10.

A decisão do Pleno, assim, ganha efeito além das partes que constam no processo em que se originou o incidente, ostentando eficácia subjetiva que transcende a causa originária; ou seja, a decisão do Pleno vincula o órgão fracionário e as partes da causa em que foi suscitado o incidente e, também, a partir de sua publicação, todos os órgãos fracionários, bem como o próprio Pleno, em face do conteúdo do que se decidiu.

A decisão do Pleno do Tribunal ou do Órgão Especial, reconhecendo ou não a inconstitucionalidade, tem dupla eficácia:

a) quanto às partes do processo na resolução da questão incidental, pois o órgão fracionário se vincula à decisão e o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma constitui decisão exógena que passa a integrar a decisão do colegiado; e

b) a que transcende as partes e alcança todos os feitos em julgamento no Tribunal que tratam da mesma matéria, a partir da publicação da decisão e de sua eficácia, se diferidos para momento posterior, em efeito de modulação da norma.

Em se tratando de decisão do Supremo Tribunal Federal, os efeitos são para todos os Tribunais, os quais não poderão mais debater o tema já resolvido; em se tratando do Tribunal que pronunciou a decisão, para os seus juízes e órgãos fracionários.

A dupla eficácia antes referida oferece, simultaneamente, segurança e controvérsia.

A segurança da resolução da questão de constitucionalidade vale para os Tribunais como norma a que se submetem pelo critério da legalidade estrita, típica dos países do Civil Law, e que, no Brasil, tem comando no art. 4º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil e hoje a Lei Geral de Normas do Direito brasileiro, e no art. 126 do Código de Processo Civil.[31]

A controvérsia decorre dos efeitos que transcendem a causa originária, pois a decisão vale e produz efeitos como ato normativo, de controle concentrado de constitucionalidade; ato normativo, com efeitos de lei formal, porque materialmente é lei que vincula o Tribunal e seus órgãos fracionários.

Alcança, assim, outros processos em tramitação no Tribunal e, no caso do Supremo Tribunal Federal, processos de todos os demais Tribunais, constituindo fonte normativa que, como as demais, não dispensa o juiz, como julgador do caso concreto, de verificar se a causa que está julgando poderia ser resolvida com outras normas que não aquela reconhecida constitucional ou inconstitucional pelo Pleno ou respectivo Órgão Especial.

No efeito de controle concentrado, também se deve discutir se é cabível a revogação da decisão que reconhece a inconstitucionalidade em outro momento posterior, como, por exemplo, em outra causa em que o tema venha a ser submetido a debate.

A eficácia da decisão, que transcende as partes da causa em que foi suscitada a argüição de inconstitucionalidade da coisa julgada, não tem a imutabilidade da coisa julgada, por que esta só alcança as decisões de mérito (art. 467 do Código de Processo Civil), e não as incidentais, nem alcança as decisões que não são jurisdicionais, mas normativas, como as decisões do controle de constitucionalidade.

O efeito transcendente evidencia o seu caráter normativo genérico, de conteúdo constitucional, pois, aí, a Constituição é o que os juízes dizem que ela é, muito além do texto do legislador constituinte.

Esse efeito normativo genérico conduz à necessidade de se admitir a revisão da decisão na argüição no que diz respeito aos efeitos transcendentes das partes originárias.

Em consequência, o órgão que emitir a decisão (Pleno ou Órgão Especial) tem não só o poder de rever o que antes decidira, como, também, de modular a norma, conferindo efeitos temporais diferenciados ou interpretação conforme a Constituição, da forma que a Lei nº 9.868/99, em seu art. 27, reconheceu ao Supremo Tribunal Federal no julgamento das ações de efeito concentrado.

Inadmitir tal flexibilidade seria emprestar efeitos mumificantes à norma decorrente, como se ela não fosse produto da vontade humana.

Aliás, a Lei nº 6538, de 22 de junho de 1978, que dispõe sobre os Serviços Postais, ainda em vigor, na previsão dos tipos penais, arts. 36 a 42, não prevê penas mínimas, somente a pena máxima.

Por essas razões votei no sentido de conferir-se ao dispositivo interpretação conforme a Constituição, segundo o paradigma do Tribunal Regional Federal, assim autorizando o juiz, no julgamento da causa, fixar a pena abaixo do mínimo cominado pelo art. 273 do Código Penal, desde que o faça com suficiente fundamentação, atendendo à devida proporcionalidade entre a conduta e a pena in concreto, assim mitigando o rigorismo legal na busca de adequada individualização da pena.

 

Desembargador Nagib Slaibi

Vogal Vencido

 

 


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