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O direito do possuidor ao recebimento da indenização perda do bem decorrente de desapropriação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

SEXTA C√āMARA C√ćVEL

 

 

Agravo de Instrumento n¬ļ 0023390-14.2011.8.19.0000

Agravantes: Denise Cassiano Barreto, Igor Silva de Oliveira, Ilma Ramos da Silva, Robert Morais Ramos da Silva, Rosangela Trindade da Silva, Rosilene Medeiros de Sá, Rudneia da Silva, Severino José do Nascimento, Cosme Luiz Viana Monteiro, Dircea Jacinto da Silveira, Maria Augusta da Silva, Maria Rodrigues dos Santos, Raimunda Chagas dos Santos

Advogado: Defensoria P√ļblica

Agravado: Município do Rio de Janeiro

Procuradora do Município: Doutora Marcia Vieira Mark Andrade

Relator: Desembargador Nagib Slaibi

 

AC√ďRD√ÉO

 

Direito Constitucional e Administrativo. Desapropriação para execução do Projeto Corredor Transcarioca. Pretensão de levantamento do valor da indenização pelos possuidores. Possibilidade.

O direito √† justa e pr√©via indeniza√ß√£o que se imp√Ķe como requisito para a imiss√£o na posse do bem expropriado tem por escopo assegurar os direitos fundamentais √† propriedade e moradia previstos na Constitui√ß√£o.

¬†O procedimento previsto no art. 34 da Lei de Desapropria√ß√£o (Decreto-Lei n¬ļ 3.365/41) possui car√°ter de Jurisdi√ß√£o Volunt√°ria, o que autoriza o julgamento por equidade e dispensa a legalidade estrita. Precedente: Apela√ß√£o 0004654-65.1999.8.19.0000 (1999.001.10214) ‚Äď Des. Nagib Slaibi - Julgamento: 13/04/2000 ‚Äď D√©cima Terceira C√Ęmara C√≠vel.

Portanto, diante da ausência de manifestação daquele que figura no RGI como proprietário que, não obstante as diversas diligências realizadas, não foi localizado.

E, considerando a inequívoca prova documental de que os agravantes eram os legítimos possuidores da área desapropriada - fato reconhecido pelo próprio ente expropriante, que admitiu ter sido a imissão efetivada somente após o cadastramento dos ocupantes em programas de auxílio habitacional promovidos pela Secretaria de Habitação -, o direito à indenizatória há de ser deferido em favor dos agravantes, como forma de reparação pela perda do imóvel onde residiam com suas famílias. Precedentes do STJ.

Ademais, o acervo probatório dos autos aponta fortes indícios de que os pressupostos fáticos para a usucapião encontravam-se consolidados, não havendo porque continuar impedindo o levantamento da indenização pelos agravantes, que além de possuidores, também já teriam direito à titularidade do bem.

Provimento do recurso. Perda do objeto quanto ao pedido de interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes.

 

A C O R D A M os Desembargadores da Sexta C√Ęmara C√≠vel do Tribunal de Justi√ßa do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso para deferir a gratuidade dos servi√ßos judici√°rios requerida e o levantamento do valor depositado em favor dos agravantes, na propor√ß√£o de 1/13 para cada um, nos termos do voto do Relator. Perda do objeto quanto ao pedido de interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes.

 

Agravo impugnando decis√£o que, em a√ß√£o de desapropria√ß√£o objetivando a execu√ß√£o do Projeto do Corredor Transcarioca, deferiu a imiss√£o provis√≥ria da posse do im√≥vel ocupado pelos agravantes em favor do Munic√≠pio, indeferindo a carga ou remessa dos autos √† Defensoria P√ļblica pelo fato de os ocupantes n√£o serem partes do processo.

Alegaram os agravantes, em síntese, que a decisão impugnada violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, aduzindo que quando há necessidade de remover moradores de baixa renda, compete ao Município promover o assentamento das pessoas para local próximo.

Postulam a reforma da decis√£o e a concess√£o de efeito suspensivo ao recurso para que seja deferido o ingresso dos agravantes no processo de desapropria√ß√£o; determinada a interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes e que a imiss√£o na posse dos im√≥veis somente seja efetivada ap√≥s o Munic√≠pio ter garantido moradia digna aos ocupantes.

Subsidiariamente, pugnaram para que seja reconhecido o direito de os agravantes levantarem o valor da indenização e estabelecido um prazo para desocupação voluntária do imóvel.

Requereram ainda a gratuidade dos serviços judiciários.

Em sede liminar, o Relator indeferiu a liminar de suspensão da imissão porque já havia depósito caucionado nos autos da desapropriação, admitindo, contudo, o ingresso dos agravantes na causa como assistentes do desapropriado.

Impugnação do agravado em prestígio da decisão impugnada, destacando que os agravantes receberam auxílio da Secretaria Municipal de Habitação e desocuparam o imóvel que, inclusive, já foi demolido.

Posterior manifestação dos agravantes aduzindo persistir o interesse no recurso quanto ao pedido de levantamento dos valores depositados pelo ente expropriante.

Parecer ministerial pelo deferimento da gratuidade dos servi√ßos judici√°rios entendendo, quanto ao m√©rito, que embora a quest√£o deva ser resolvida por meio de via pr√≥pria, nada impede eventual ‚Äúheterocomposi√ß√£o‚ÄĚ entre o propriet√°rio e os agravantes nestes autos.¬†

√Č o relat√≥rio.

Os agravantes, na qualidade de possuidores do imóvel expropriado, postulam o levantamento do valor caucionado a título de indenização.

O procedimento do art. 34 da Lei de Desapropriação para levantamento do valor depositado é de Jurisdição Voluntária, dispensando a legalidade estrita e admitindo julgamento por equidade, conforme se extrai do disposto no art. 1.109 do Código de Processo Civil.

Neste sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça em julgado no qual este Desembargador foi o Relator:

0004654-65.1999.8.19.0000 (1999.001.10214) ‚Äď APELACAO - DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 13/04/2000 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

 

DESAPROPRIACAO DECLARACAO DE UTILIDADE PUBLICA LEVANTAMENTO DO DEPOSITO GARANTIA IMISSAO PROVISORIA NA POSSE ART. 34 LEI DE DESAPROPRIACOES AVALIACAO DE IMOVEL CRITERIO DE FIXACAO TAXA DE RENTABILIDADE INDENIZACAO ELEVACAO VALOR DE MERCADO ARBITRAMENTO JUROS COMPENSATORIOS REDUCAO DO VALOR.

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIACAO PARA FINS DE UTILIDADE PUBLICA. 1. LEVANTAMENTO DO VALOR DE GARANTIA DA IMISSAO PROVISORIA NA POSSE PELO EXPROPRIANTE. O INCIDENTE A QUE SE REFERE O DISPOSTO NO ART. 34 DO DECRETO-LEI N¬ļ3365/41 LEVANTAMENTO DO PRECO DEPOSITADO - TEM NITIDO CARATER DE JURISDICAO VOLUNTARIA E PODE SER SUSCITADO TAMBEM EM GRAU DE REEXAME NECESSARIO, DESDE QUE ATENDIDOS OS CRITERIOS OBJETIVOS CONSTANTES DO MENCIONADO DISPOSITIVO. 2. AVALIACAO DO BEM. METODO DA RENTABILIDADE. FORMULA DE HARPER-BERRINI. NA AVALIACAO DO BEM EXPROPRIANDO, MOSTRA-SE ADEQUADO O METODO DA RENTABILIDADE, COM A ADOCAO DA FORMULA DE HARPER-BERRINI, COM CRITERIOS OBJETIVOS.3. MAJORACAO DA VERBA DE INDENIZACAO PELA DESAPROPRIACAO A TITULO DE REPARACAO DAS DESPESAS PARA AQUISICAO DE OUTRO BEM IGUAL OU ASSEMELHADO. A INDENIZACAO PELO BEM DESAPROPRIADO CORRESPONDE AO JUSTO VALOR DE MERCADO JUDICIALMENTE ARBITRADO, ASSIM ATENDENDO AO PRINCIPIO DE PLENA RESSARCIBILIDADE CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO. MOSTRA-SE INDEVIDA, NAO SO PROPICIANDO INDEVIDO ENRIQUECIMENTO, COMO TAMBEM POR INSTITUIR DESARRAZOADA VINCULACAO AO EXPROPRIADO, A VERBA QUE SE AGREGA A INDENIZACAO A TITULO DE RESSARCIMENTO DAS DESPESAS PARA AQUISICAO DE BEM IGUAL OU ASSEMELHADO. 4. REDUCAO LEGAL DOS JUROS COMPENSATORIOS NA DESAPROPRIACAO. A MEDIDA PROVISORIA N¬ļ 1.632/98, COM REEDICOES SUCESSIVAS, QUE REDUZIU PARA 6% AO ANO OS JUROS COMPENSATORIOS, DEVE SER APLICADA AS DESAPROPRIACOES CONSUMADAS APOS A SUA VIGENCIA. E REGRA UNIVERSAL DE VALORIZACAO DOS DIREITOS DO CIDADAO A IMPOSSIBILIDADE DA LEI RETROAGIR PARA PREJUDICAR DIREITOS ADQUIRIDOS. PROVIMENTO PARCIAL DA APELACAO DO PODER EXPROPRIANTE E EM REEXAME NECESSARIO, CONFIRMACAO PARCIAL DA SENTENCA.

O proprietário cujo nome figura no RGI não foi encontrado, apesar das diversas diligências realizadas objetivando localizá-lo (fls. 79/82), deixando de levantar o valor da indenização depositado.

Os documentos de fls. 144/213, 220/279, 384/414, 426/445, 466/473 consistentes em fotos, contas de luz e telefone, notas fiscais, instrumentos de cess√£o de posse e demais correspond√™ncias, n√£o deixam d√ļvidas de que os agravantes residiam com suas fam√≠lias na √°rea expropriada, onde ostentavam a condi√ß√£o de possuidores sem qualquer oposi√ß√£o.

H√°, inclusive, declara√ß√Ķes emitidas pela associa√ß√£o de moradores constitu√≠da reconhecendo os agravantes como moradores daquela comunidade.

Al√©m disso, a posse dos agravantes tamb√©m foi reconhecida pelo pr√≥prio ente expropriante, quando afirmou que a imiss√£o na posse somente foi efetivada ap√≥s os ajustes feitos com a Secretaria Municipal de Habita√ß√£o para cadastramento dos ‚Äúinvasores do im√≥vel‚ÄĚ em programas de aux√≠lio habitacional (fls. 536).

Portanto, considerando que a justa e pr√©via indeniza√ß√£o que se imp√Ķe como requisito para a imiss√£o na posse do bem expropriado tem por escopo assegurar os direitos fundamentais √† propriedade e moradia previstos pela Constitui√ß√£o, na aus√™ncia de manifesta√ß√£o do titular do dom√≠nio constante no RGI - que por for√ßa da usucapi√£o acabou perdendo a propriedade -, o direito √† indenizat√≥ria h√° de ser deferido aos agravantes, como forma de repara√ß√£o pela perda do bem onde residiam com suas fam√≠lias

Acerca da natureza meramente declarat√≥ria da a√ß√£o de usucapi√£o, confira as li√ß√Ķes de Jos√© dos Santos Carvalho Filho [1]:

Est√° correto afirmar, assim, que o autor come√ßou a ser dono desde o momento em que satisfez o √ļltimo requisito para usucapir, e a senten√ßa de proced√™ncia, pois, n√£o lhe vai atribuir o dom√≠nio, como se constitutiva fosse, mas sim e somente reconhec√™-lo, torn√°-lo certo.

[...] não é o registro no cartório imobiliário que atribui a propriedade, como sucede no contrato de compra e venda, por exemplo. A propriedade já foi adquirida pela consumação do substrato fático previsto na lei, de modo que o registro da sentença tem o efeito de regularizar a cadeia sucessória de domínio de imóveis urbanos (grifou-se).

 

A legitimidade do possuidor para o recebimento da indenização decorrente da desapropriação já é há tempos reconhecido pela jurisprudência.

Confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO. POSSE. INDENIZAÇÃO AO DETENTOR DA POSSE. POSSIBILIDADE. ART. 463 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 83/STJ.

1. Ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente em assegurar ao possuidor o direito à indenização pela perda do direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do Decreto-lei n.

3.365/41 imp√Ķe-se quando h√° d√ļvida sobre o dom√≠nio decorrente de disputa quanto √† titularidade do bem.

2. Aoposição de que trata o art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 somente pode advir de terceiros possuidores de outro título suficiente para demonstrar a incerteza quanto ao domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo expropriante (REsp 514.803/SP, Rel.

Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233).

3. Incasu, decidiu o Tribunal a quo, com soberania na an√°lise das circunst√Ęncias f√°ticas, que os agravados s√£o titulares de direitos possess√≥rios firmados sobre a √°rea reclamada na expropria√ß√£o. De tal sorte, comprovada a condi√ß√£o de possuidor do im√≥vel desapropriado, e n√£o havendo oposi√ß√£o fundada (art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41), s√©ria e justa, por terceiros, n√£o h√° √≥bice para o levantamento autorizado pela decis√£o impugnada. N√£o havendo raz√Ķes para interven√ß√£o desta Corte.

4. Nos termos do enunciado da S√ļmula 83/STJ: "N√£o se conhece do recurso especial pela diverg√™ncia, quando a orienta√ß√£o do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decis√£o recorrida." Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1226040/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. AÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO E INDENIZAÇÃO.

LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIET√ĀRIO E POSSUIDOR.

1. Tendo a presente demanda dois escopos básicos - quais sejam, constituir a servidão e indenizar a limitação à propriedade daí advinda -, devem figurar no pólo passivo tanto os proprietários da área na qual se pretende implantar a limitação, como também os possuidores legítimos do terreno.

2. Isto porque a instituição da servidão administrativa se perfectibiliza com o registro da limitação na matrícula do imóvel - na forma dos arts. 167, inc. I, item 6, da Lei n. 6.015/73, 1.378 e 1.379 do Código Civil vigente, e 695 e 698 do Código Civil revogado -, fato que atrai a necessidade de participação dos proprietários do bem no feito.

3. Nada obstante, os efeitos da servidão - como, por exemplo, a impossibilidade de uso pleno da propriedade - repercutem também na esfera dos legítimos possuidores, motivo pelo qual também eles devem figurar no pólo passivo da demanda.

4. Aposse √© um fen√īmeno f√°tico que merece prote√ß√£o jur√≠dica (arts.

1.196 e ss. do C√≥digo Civil vigente, arts. 485 e ss. do C√≥digo Civil revogado), e, via de conseq√ľ√™ncia, pode ser indenizada - como ocorre, e.g., nos casos de desapropria√ß√£o em que o propriet√°rio n√£o re√ļne a condi√ß√£o de possuidor e, com a imiss√£o do ente p√ļblico na posse, ambos (propriet√°rio e possuidor) t√™m parcela do patrim√īnio jur√≠dico prejudicada.

5. Nem se diga que a indenização do possuidor caberia ao proprietário, porque quem causa o prejuízo na hipótese, ainda que licitamente, é o ente que pretende instituir a servidão, e não o proprietário.

6. Recurso especial parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos √† origem, para que l√° o processo se desenvolva contra os possuidores e contra os propriet√°rios do im√≥vel, devendo ser aberta a possibilidade de emenda √† inicial para inclus√£o destes √ļltimos, com subseq√ľente cita√ß√£o para integrarem a lide.

(REsp 953.910/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009)

 

ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIA√á√ÉO CUMULADA COM SERVID√ÉO ADMINISTRATIVA - UTILIDADE P√öBLICA - CONSTRU√á√ÉO DA USINA HIDREL√ČTRICA DE TAQUARA√áU - POSSE - INDENIZA√á√ÉO - DESNECESSIDADE DE PROVAR A PROPRIEDADE - DISS√ćDIO JURISPRUDENCIAL N√ÉO-COMPROVADO. APLICA√á√ÉO DE S√öMULA DO 7 STJ. INOCORR√äNCIA DE VIOLA√á√ÉO AO ARTIGO 535 DO CPC.

1. Adesapropriação de posse não se insere na exigência do art. 34 do Dec.-Lei 3.365/41 para o levantamento da indenização, que deve ser paga a título de reparação pela perda do direito possessório.

Precedentes desta Corte: REsp 184762/PR; DJ 28.02.2000; AG 393343, DJ 13.02.2003; REsp 29.066-5/SP, RSTJ 58:327.

2. Adesapropria√ß√£o atinge bens e direitos, mobili√°rios e imobili√°rios, corp√≥reos e incorp√≥reos, desde que sejam pass√≠veis de apossamento e comercialidade, tenham valor econ√īmico ou patrimonial e interessem √† consecu√ß√£o dos fins do Estado.

3. Consoante jurisprud√™ncia do E. Supremo Tribunal Federal, verbis: "Tem direito √† indeniza√ß√£o n√£o s√≥ o titular do dom√≠nio do bem expropriado, mas tamb√©m, o que tenha sobre ele direito real limitado bem como direito de posse" (STF, RE 70.338, Rel. Antonio Nader) 4. Deveras, a exig√™ncia do art. 34 do DL 3.365/41 imp√Ķe-se quando a d√ļvida sobre o dom√≠nio decorre de disputa quanto √† titularidade do mesmo.

5. Aposse, conquanto imaterial em sua conceitua√ß√£o, √© um fato jur√≠geno, sinal exterior da propriedade. √Č; portanto, um bem jur√≠dico e, como tal, suscet√≠vel de prote√ß√£o.Da√≠ por que a posse √© indeniz√°vel, como todo 'e qualquer bem. (In, Recurso "ex officio" n¬ļ 28.617, julgado pelo extinto 2¬ļ Tribunal de Al√ßada do Estado de S√£o Paulo, publicado na Revista dos Tribunais n¬ļ 481, em Novembro de 1975, √†s p√°ginas 154/155).

6. Por sua vez, j√° decidiu o Tribunal de Justi√ßa do Estado de S√£o Paulo, in litteris: "DESAPROPRIA√á√ÉO INDIRETA - A√á√ÉO PROPOSTA POR POSSUIDOR DE IM√ďVEL DESAPOSSADO ADMINISTRATIVAMENTE - LEGITIMIDADE - INDENIZA√á√ÉO, NO ENTANTO, RESTRITA APENAS AO VALOR DA POSSE - REDU√á√ÉO DO QUANTUM PARA 60% DO VALOR DO IM√ďVEL - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM." (RJTJESP Volume 113 - ano 22 - 4¬ļ Bimestre - Julho e Agosto 1988 - p√°g. 179)7. Incasu, restou inequ√≠voco nos autos que o Estado autorizou a aliena√ß√£o aos Recorridos, os quais, por defeito formal, ainda n√£o regularizaram o t√≠tulo, sendo certo que n√£o houve oposi√ß√£o da entidade p√ļblica¬† √† espec√≠fica transmiss√£o aos expropriados na posse.

8. Sob esse enfoque, a hipótese assemelha-se ao promitente comprador com preço quitado, que, consoante jurisprudência da Corte, faz jus à indenização pela perda do direito à coisa. Precedente: O possuidor, titular de promessa de compra e venda relativa a imóvel desapropriado, tem direito ao levantamento da indenização pelo desaparecimento de sua posse - RESP 29.066-5 SP - 1ª Turma do STJ, Rel. Min. César Astor Rocha - RSTJ 58: 327.

9. Adiverg√™ncia jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser devidamente demonstrada, conforme as exig√™ncias do par√°grafo √ļnico do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus par√°grafos, do RISTJ.

10. Visando a demonstra√ß√£o do diss√≠dio jurisprudencial, imp√Ķe-se indispens√°vel avaliar se as solu√ß√Ķes encontradas pelo decisum recorrido e os paradigmas tiveram por base as mesmas premissas f√°ticas e jur√≠dicas, existindo entre elas similitude de circunst√Ęncias.

11. Incasu, imp√Ķe-se reconhecer a n√£o demonstra√ß√£o da similaridade, indispens√°vel √† configura√ß√£o do diss√≠dio jurisprudencial, porquanto os ac√≥rd√£os paradigmas tratam de situa√ß√£o f√°tica diversa, qual seja, a quest√£o acerca da inexist√™ncia de rela√ß√£o jur√≠dica dominial, que deve ser comprovada por t√≠tulo devidamente registrado, enquanto o caso em voga versa sobre o levantamento de indeniza√ß√£o decorrente da posse, que independe da comprova√ß√£o da propriedade.

12. No que pertine √† afirma√ß√£o do recorrente de que n√£o consta dos autos documenta√ß√£o h√°bil a se extrair a mera "posse" dos recorridos, conquanto a quest√£o tenha¬† sido devidamente apreciada pela inst√Ęncia de origem, resta obstada sua an√°lise nesta inst√Ęncia especial, porquanto ensejaria o reexame do conjunto f√°tico-probat√≥rio constante dos autos, o que √© invi√°vel em sede de Recurso Especial (S√ļmula 7 STJ).

13. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a quest√£o posta nos autos. Ademais, o magistrado n√£o est√° obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decis√£o.

14. Recurso especial desprovido.

(REsp 769.731/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 343)

Por fim, cumpre destacar que do acervo probatório constante nos autos é possível extrair fortes indícios de que os pressupostos fáticos para a aquisição da propriedade pela usucapião encontram-se consolidados, não havendo porque continuar impedindo o levantamento da indenização pelos agravantes, que além de possuidores, também já teriam direito à titularidade do bem.

Ante tais considera√ß√Ķes, o voto √© no sentido de dar provimento ao recurso para deferir a gratuidade dos servi√ßos judici√°rios requerida e o levantamento do valor depositado em favor dos agravantes, na propor√ß√£o de 1/13 para cada um, consolidando-se a liminar que havia deferido sua interven√ß√£o do feito na qualidade de assistente.

Perda do objeto quanto ao pedido de interrup√ß√£o das demoli√ß√Ķes.

 

                          Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2012.

 

 

Desembargador Nagib Slaibi

Relator   

 

 

 



[1]              Carvalho, José dos Santos Filho. Comentários ao estatuto da cidade. 3ª ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p135-136.

Direito Administrativo. A√ß√£o anulat√≥ria de ato administrativo. Liberdade de funcion√°rio p√ļblico de contratar livremente empr√©stimo na modalidade consignada (mar. 2011).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

SEXTA C√āMARA C√ćVEL

 

 

Agravo de Instrumento n¬ļ 0010163-54.2011.8.19.0000

Agravante: Banco do Brasil S/A

Advogado: Doutor Alexandre Silva dos Santos

Agravado1: Sindicato dos Servidores P√ļblicos Municipais de Cabo Frio - Sindicap

Advogado: Doutor Guilherme Nunes de Faria

Agravado2: Município de Cabo Frio

 

Agravo de Instrumento 0010844-24.2011.8.19.0000

Agravante: Município de Cabo Frio

Advogado: Doutor Carlos Magno Maurício de Souza

Agravado: Sindicato dos Servidores P√ļblicos Municipais de Cabo Frio - Sindicap

Advogado: Doutor Ricardo Magno Bianchini da Silva

 

Relator: Desembargador Nagib Slaibi 

 

 

DECISÃO

 

O Sindicato prop√īs a√ß√£o anulat√≥ria de ato administrativo em face do Munic√≠pio, no curso da qual foi proferida decis√£o a seguir transcrita, de lavra do eminente e culto magistrado, Doutor Ricardo de Mattos Pereira:¬†

Trata-se de A√ß√£o de Obriga√ß√£o de Fazer com pedido de antecipa√ß√£o de tutela proposta pelo SINDICATO DOS SERVIDORES P√öBLICOS MUNICIPAIS DE CABO FRIO - SINDICAP em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE CABO FRIO. Compulsando os autos, verifico que se encontram presentes os requisitos autorizadores, consubstanciado nas alega√ß√Ķes expendidas e nos documentos apresentados com a inicial, onde restou evidenciado que a liberdade do funcion√°rio p√ļblico de contratar livremente empr√©stimo na modalidade consignada ficaria demasiadamente restringida, na medida em que a cl√°usula primeira, al√≠nea ¬īn¬ī, do contrato firmado pelo r√©u com a institui√ß√£o banc√°ria mencionada diz que a contrata√ß√£o de empr√©stimo na modalidade consignada se dar√°, com EXCLUSIVIDADE, junto ao Banco do Brasil. Desta forma, CONCEDO A ANTECIPA√á√ÉO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA, para suspender a efic√°cia da cl√°usula contratual acima mencionada at√© decis√£o final deste Ju√≠zo. Intime-se a parte r√© para que cumpra o ora determinado, sob pena de aplica√ß√£o de multa de R$ 1.000,00 por descumprimento. Cite-se e intimem-se.¬†

Em debate nesta causa somente a nulidade da cl√°usula primeira, al√≠nea ‚Äún‚ÄĚ, que trata do fornecimento de cr√©dito aos servidores ativos e inativos, pensionistas e estagi√°rios, com exclusividade, na forma de pagamento por consigna√ß√£o em folha de pagamento, justificando o pedido com a restri√ß√£o da liberdade do consumidor de contratar livremente empr√©stimo, o que acarretaria nulidade e ilicitude do contrato.

Daí o presente agravo de instrumento, em que o Banco, invocando a qualidade de terceiro prejudicado (Código de Processo Civil, art. 499) porque não fora situado nos pólos da demanda anulatória, investe em face da referida decisão, dizendo que a tutela concedida provocará prejuízo ao agravante sem ter lhe dado oportunidade para se manifestar, devendo o mesmo ser admitido como assistente litisconsorcial (Código de Processo Civil, art. 54).

Funda o agravo na les√£o √† economia p√ļblica e ao Banco, sem preju√≠zo para os funcion√°rios, pois o contrato j√° existe h√° quatro anos e somente agora veio demanda invocando a suposta les√£o.

Insiste em que n√£o h√° cerceamento da liberdade de contratar, eis que a exclusividade do contrato √© espec√≠fica quanto √† forma de pagamento ‚Äď consigna√ß√£o - que foi levado a erro, porque o funcion√°rio tem a faculdade de pagar empr√©stimo mediante d√©bito em sua folha de pagamento, o que s√≥ se efetiva com a atua√ß√£o do √≥rg√£o que processa a folha de pagamento; que o servi√ßo de consigna√ß√£o em folha √© discricionariedade do √≥rg√£o p√ļblico, o que √© entendido porque tal servi√ßo onera o √≥rg√£o p√ļblico e gera responsabilidade ao mesmo.

Diz que a respeit√°vel decis√£o agravada modificou a estrutura do neg√≥cio entre o Munic√≠pio e o Banco, gerando desequil√≠brio contratual e les√£o ao interesse p√ļblico, pedindo efeito suspensivo de seus efeitos.

Juntou c√≥pia do Decreto 4.130, de 22 de dezembro de 2009, do Senhor Prefeito de Cabo Frio que, considerando a Lei federal 10.820/03, de 17 de dezembro de 2003, trata da autoriza√ß√£o para desconto de presta√ß√Ķes em folha de pagamento; c√≥pia do contrato de presta√ß√£o de servi√ßos financeiros e c√≥pia da Circular n¬ļ 003522 da Diretoria Colegiada do Banco Central, de 14 de janeiro de 2011, que veda √†s institui√ß√Ķes financeiras a celebra√ß√£o de conv√™nios, contratos ou acordos que impe√ßam o acesso de clientes a opera√ß√Ķes de cr√©dito ofertadas por outras institui√ß√Ķes; c√≥pia da Resolu√ß√£o n¬ļ 3401 do Banco Central, de 06, publicado no DOU de 08 de setembro de 2006, que disp√Ķe sobre a quita√ß√£o antecipada de opera√ß√Ķes de cr√©dito e arrendamento mercantil, a cobran√ßa de tarifas nessas opera√ß√Ķes, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informa√ß√Ķes cadastrais; c√≥pia de rol por ordem crescente de taxas de juros de opera√ß√Ķes de cr√©dito a pessoa f√≠sica (Cr√©dito Pessoal) do per√≠odo de 04/08/2010 a 10/08/2010, constando o Banco do Brasil na 40¬™ posi√ß√£o, com a taxa de juros de 2,44, constando como primeiro o Banco BVA S/A com 0,86 e em √ļltimo, 96¬™, a Crefisa S/A, CFI, com taxa de juros de 25,04 (!)

  No outro agravo, descrito na epígrafe, o Município, apontando como agravado somente o Sindicato, diz que a ação coletiva apresenta ilegitimidade ad causam, pois situado no pólo passivo a Prefeitura de Cabo Frio e não o Município de Cabo Frio; que há litisconsórcio passivo do banco e que a petição inicial não o indicou, pelo que deve ser extinto o processo.

¬†Diz que seu ato √© l√≠cito, na defesa do interesse p√ļblico, que estavam ausentes os requisitos para a decis√£o guerreada e que h√° s√©rio risco de danos ao Er√°rio, destacando que a Alta Corte de Direito Federal, em repetidas decis√Ķes de sua Presid√™ncia, suspendeu decis√Ķes de tribunais sob o fundamento de les√£o √† economia p√ļblica, pedindo liminar e a suspens√£o do ato impugnado.

√Č o relat√≥rio do que ora interessa.

Desde logo, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Município porque a ação teria sido dirigida à Prefeitura.

O termo prefeitura, do latim praefectura, literalmente significa o comando, a chefia, a intendência exercida por alguém, e, extensivamente, é a denominação do edifício em que se acham instalados os serviços de uma administração municipal (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, Rio, Forense, 2009, 28ª Ed.).

Ali√°s, desde o antigo Tribunal Federal de Recursos, como se v√™ na sua Revista de n¬ļ 139, p. 393, j√° se reconhecia que s√£o prom√≠scuas as express√Ķes Prefeitura Municipal e Munic√≠pio e que o uso da primeira pela segunda n√£o constitui irregularidade capaz de invalidar o processo.

Necessário se recordar que o antigo Prefeito do Rio de Janeiro, Marcos Tamoyo, não gostava da expressão Município e preferia a expressão Cidade do Rio de Janeiro.

Pode-se usar, assim, Prefeitura, Município e Cidade e desde logo se sabe a quem se está indicando, o que é perfeitamente inteligível a Advogados e Juízes, como também aos diligentes entregadores de correspondência que não seja digital.

Alega-se a ilegitimidade ad causam porque se usou a express√£o Prefeitura em vez de Munic√≠pio. Ainda que assim fosse, seria irregularidade san√°vel, como disp√Ķe o art. 249, ¬ß 1¬ļ, da lei processual civil, pela antiga par√™mia pas de nullit√© sans grief.

Enrico Tullio Liebman ensinou que a legitimidade ad causam diz respeito √† rela√ß√£o de direito material, enquanto a legitimidade ad processum diz respeito √† rela√ß√£o processual. Neste aspecto, no direito material, tem o sindicato legitimidade extraordin√°ria ad causam de defender os seus associados em ju√≠zo ou fora dele, como lhe outorgou a Constitui√ß√£o no art. 8¬ļ, III: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria, inclusive em quest√Ķes judiciais, enquanto tem o Munic√≠pio a legitimidade de defender, em Ju√≠zo ou fora dele, as fun√ß√Ķes que a Constitui√ß√£o deferiu a tais entes federativos.

Rejeita-se, assim, a preliminar apontada como referente à ilegitimidade ad causam.

Inegável o litisconsórcio do Banco do Brasil, no pólo passivo, porque é uma das partes do contrato de Direito Administrativo cuja cláusula se pretende anular ou reduzir. 

O autor n√£o o situou no p√≥lo passivo, mas, mesmo assim, incide o disposto no art. 47 da lei processual e, nestes recursos, o seu comparecimento supre a cita√ß√£o, como decorre do disposto no art. 214, ¬ß 1¬ļ, do C√≥digo de Processo Civil, bastando que se adite na distribui√ß√£o, registro e autua√ß√£o, na inst√Ęncia origin√°ria, propiciando-lhes o prazo de contesta√ß√£o.

 Rejeita-se, também, tal preliminar, pretendendo tout court a extinção do processo sem cognição do mérito.

Quanto ao ponto principal dos recursos, enfatize-se que o tema √© um dos que mais povoam a vida forense, mesmo porque o Estado brasileiro, na forma federativa adotada pela Constitui√ß√£o de 1988, tem 26 Estados-membros, o Distrito Federal, e 5.565 Munic√≠pios, sem contar as milhares de autarquias e funda√ß√Ķes p√ļblicas que tamb√©m disp√Ķem de autonomia administrativa e financeira e pessoal do regime estatut√°rio.

S√£o milhares de entidades p√ļblicas, povoadas por milh√Ķes de servidores ativos, aposentados, pensionistas, estagi√°rios e at√© mesmo agregados como aqueles que recebem alimentos daqueles por ordem judicial.

¬†Cada entidade p√ļblica legisla sobre o Direito Administrativo aplic√°vel a seus servidores estatut√°rios, somente vinculada √†s disposi√ß√Ķes constitucionais, como exige o nosso sistema federativo fundado no modelo da Constitui√ß√£o estadunidense de setembro de 1787.

Mas os entes federativos n√£o disp√Ķem de soberania que os isentasse de cumprir as demais normas como, por exemplo, atos normativos como aquele da Autoridade Banc√°ria, pela Circular n¬ļ 3.502, de 14 de janeiro de 2011, vedando √†s institui√ß√Ķes financeiras impedir ou restringir o acesso de clientes a opera√ß√Ķes de cr√©dito ofertadas por outras institui√ß√Ķes, destacando, inclusive, as opera√ß√Ķes por meio de consigna√ß√£o em pagamento. Tal disposi√ß√£o obriga, no caso, o banco, mas tamb√©m exige a sua efetividade pelo princ√≠pio da legalidade que a Constitui√ß√£o insculpiu como fundamental √† Administra√ß√£o P√ļblica, no art. 37, cabe√ßa.

A mencionada Circular tem for√ßa normativa imediata, com fundamento na Lei federal n¬ļ 4.595, de 31 de dezembro de 1964, protegendo a livre iniciativa e o consumidor, como princ√≠pio decorrente da ordem econ√īmica estabelecida no art. 170 da Constitui√ß√£o de 1988.

Norma estatut√°ria como √©, atinge as rela√ß√Ķes preexistentes, inclusive o contrato administrativo objeto desta lide, n√£o podendo o banco, em face dela, invocar a imunidade da garantia do direito adquirido que somente protege as obriga√ß√Ķes privadas sem limita√ß√Ķes constitucionais e legais.

Quanto aos celetistas, p√ļblicos e privados, sua situa√ß√£o √© regulada pela Lei federal n¬ļ 10.820, de 17 de dezembro de 2003, de n√≠tido conte√ļdo trabalhista, que assim disp√Ķe em seus dispositivos iniciais:¬†

 

Disp√Ķe sobre a autoriza√ß√£o para desconto de presta√ß√Ķes em folha de pagamento, e d√° outras provid√™ncias.

¬† ¬† ¬† ¬† ¬† ¬† ¬† ¬†Art. 1o Os empregados regidos pela Consolida√ß√£o das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, poder√£o autorizar, de forma irrevog√°vel e irretrat√°vel, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empr√©stimos, financiamentos e opera√ß√Ķes de arrendamento mercantil concedidos por institui√ß√Ķes financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

        § 1o O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, até o limite de trinta por cento.

        § 2o O regulamento disporá sobre os limites de valor do empréstimo, da prestação consignável para os fins do caput e do comprometimento das verbas rescisórias para os fins do § 1o deste artigo.

        Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:

        I - empregador, a pessoa jurídica assim definida pela legislação trabalhista;

        II - empregado, aquele assim definido pela legislação trabalhista;

        III - instituição consignatária, a instituição autorizada a conceder empréstimo ou financiamento ou realizar operação de arrendamento mercantil mencionada no caput do art. 1o;

        IV - mutuário, empregado que firma com instituição consignatária contrato de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil regulado por esta Lei; e

¬† ¬† ¬† ¬† V - verbas rescis√≥rias, as import√Ęncias devidas em dinheiro pelo empregador ao empregado em raz√£o de rescis√£o do seu contrato de trabalho.

¬† ¬† ¬† ¬† ¬ß 1o Para os fins desta Lei, s√£o consideradas consigna√ß√Ķes volunt√°rias as autorizadas pelo empregado.

        § 2o No momento da contratação da operação, a autorização para a efetivação dos descontos permitidos nesta Lei observará, para cada mutuário, os seguintes limites:

        I - a soma dos descontos referidos no art. 1o desta Lei não poderá exceder a trinta por cento da remuneração disponível, conforme definida em regulamento; e

¬† ¬† ¬† ¬† II - o total das consigna√ß√Ķes volunt√°rias, incluindo as referidas no art. 1o, n√£o poder√° exceder a quarenta por cento da remunera√ß√£o dispon√≠vel, conforme definida em regulamento.

¬† ¬† ¬† ¬† Art. 3o Para os fins desta Lei, s√£o obriga√ß√Ķes do empregador:

¬† ¬† ¬† ¬† I - prestar ao empregado e √† institui√ß√£o consignat√°ria, mediante solicita√ß√£o formal do primeiro, as informa√ß√Ķes necess√°rias para a contrata√ß√£o da opera√ß√£o de cr√©dito ou arrendamento mercantil;

¬† ¬† ¬† ¬† II - tornar dispon√≠veis aos empregados, bem como √†s respectivas entidades sindicais, as informa√ß√Ķes referentes aos custos referidos no ¬ß 2o deste artigo; e

        III - efetuar os descontos autorizados pelo empregado em folha de pagamento e repassar o valor à instituição consignatária na forma e no prazo previstos em regulamento.

¬† ¬† ¬† ¬† ¬ß 1o √Č vedado ao empregador impor ao mutu√°rio e √† institui√ß√£o consignat√°ria escolhida pelo empregado qualquer condi√ß√£o que n√£o esteja prevista nesta Lei ou em seu regulamento para a efetiva√ß√£o do contrato e a implementa√ß√£o dos descontos autorizados.

        § 2o Observado o disposto em regulamento e nos casos nele admitidos, é facultado ao empregador descontar na folha de pagamento do mutuário os custos operacionais decorrentes da realização da operação objeto desta Lei.

        § 3o Cabe ao empregador informar, no demonstrativo de rendimentos do empregado, de forma discriminada, o valor do desconto mensal decorrente de cada operação de empréstimo, financiamento ou arrendamento, bem como os custos operacionais referidos no § 2o deste artigo.

        § 4o Os descontos autorizados na forma desta Lei e seu regulamento terão preferência sobre outros descontos da mesma natureza que venham a ser autorizados posteriormente.

A Constitui√ß√£o defere aos Estados e Munic√≠pios autonomia para legislar sobre os servidores p√ļblicos, atendidos os princ√≠pios dos artigos 37 e outros, pelo que a transcrita lei federal somente poderia ser aplicada em interpreta√ß√£o extensiva, ou analogia, como est√° no art. 4¬ļ da Lei Geral de Normas, antiga Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil, ou no art. 126 do C√≥digo de Processo Civil, mas sempre para garantir o direito do correntista ao acesso √† competitividade do mercado e nunca para restringir o direito de base constitucional √† submiss√£o a somente um fornecedor do servi√ßo financeiro ao consumidor escolhido ad libitum por terceiro, ainda que seja o Poder P√ļblico sob o prisma municipal.

O Decreto n¬ļ 4.130, de 22 de dezembro de 2009, do Senhor Prefeito de Cabo Frio, ao pretender regulamentar o respectivo Estatuto dos Servidores P√ļblicos Municipais, dispondo no art. 1¬ļ que mediante autoriza√ß√£o escrita do servidor ou pensionista poder√° haver consigna√ß√£o, no inciso IV, de empr√©stimos ou financiamentos rotativos com institui√ß√Ķes financeiras mediante pr√©vio conv√™nio firmado com o Munic√≠pio, mostra-se claramente ilegal em face da legisla√ß√£o municipal, pois a Constitui√ß√£o, a Lei Org√Ęnica do Munic√≠pio e o respectivo Estatuto dos Servidores P√ļblicos estabelece o direito √† remunera√ß√£o que tem car√°ter de retribui√ß√£o e de alimentos ao servidor, passa a integrar o seu patrim√īnio e n√£o h√° como jungi-lo contratualmente √† entidade financeira que o Munic√≠pio elegeria.

N√£o h√° fundamento constitucional ou legal para permitir ao Poder P√ļblico, com rela√ß√£o aos seus funcion√°rios, obrig√°-los a rela√ß√Ķes civis ou empresariais somente com as entidades que forem indicadas pelo patr√£o p√ļblico. N√£o tem o Poder P√ļblico poder, muito menos discricion√°rio, para obrigar os seus servidores, a contratar somente com aqueles que indicar.

A discricionariedade n√£o √© a atua√ß√£o sem limites, mas somente a atua√ß√£o nos limites concedidos pela ordem jur√≠dica dentro das op√ß√Ķes que se permite ao administrador p√ļblico.

Como a Lei federal mencionada protege somente os celetistas e a despeito de tal não constar na petição inicial da ação anulatória ou nos recursos, tem-se que os servidores municipais de Cabo Frio adotam o regime estatutário, seus inativos estão vinculados aos órgãos locais de previdência bem como as pensionistas e estagiários que não sejam do regime celetista, e todos eles não podem ser limitados no seu poder de empréstimo por um ato negocial como o contrato administrativo ora em debate.

Em defesa de suas posi√ß√Ķes, munic√≠pios e bancos geralmente citam decis√Ķes da Egr√©gia Presid√™ncia do Superior Tribunal de Justi√ßa em casos de suspens√£o de seguran√ßa, como se v√™, por exemplo, na transcri√ß√£o que se faz de decis√£o referente ao Munic√≠pio de S√£o Paulo, o maior de todos, em identidade de situa√ß√Ķes quanto √†s disposi√ß√Ķes contratuais e administrativas:

 

SUSPENS√ÉO DE SEGURAN√áA N¬ļ 2.342 - SP (2010/0049128-0)

RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ

REQUERENTE: MUNIC√ćPIO DE S√ÉO PAULO

PROCURADOR: VIVIANE T HAFFNER GASPAR E OUTRO(S)

REQUERIDO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

DECISÃO

O Munic√≠pio de S√£o Paulo ‚Äď SP ingressa com o presente requerimento para suspender os efeitos da liminar "concedida nos autos do MANDADO DE SEGURAN√áA 990.10.041603-0, em curso perante o Tribunal de Justi√ßa de S√£o Paulo, impetrado contra ato do Sr. Prefeito do Munic√≠pio de S√£o Paulo" (fl. 1).

Narra o requerente, para tanto, que: "Trata-se de Mandado de Seguran√ßa pelo qual o sindicato impetrante pleiteia a suspens√£o dos efeitos do Decreto de n¬ļ 51.198/10 que teria proibido os servidores p√ļblicos municipais a tomarem empr√©stimo consignado de qualquer institui√ß√£o financeira e n√£o s√≥ junto ao Banco do Brasil.

Aduz para embasar a sua pretens√£o, em apertada s√≠ntese que a proibi√ß√£o de contrata√ß√£o do m√ļtuo banc√°rio com garantia de consigna√ß√£o em folha de pagamento, regulamentado que est√° pelo Estatuto dos Funcion√°rios P√ļblicos do Munic√≠pio de S√£o Paulo, implicar√° na impossibilidade de seus associados de buscarem melhores taxas e juros no mercado financeiro, al√©m de prazos diferenciados.

Sustenta ainda, que al√©m do Decreto afrontar in√ļmeros preceitos constitucionais, viola direito l√≠quido e certo de todos os servidores p√ļblicos do Munic√≠pio de S√£o Paulo uma vez que n√£o poderiam mais escolher com quem contratar.

A liminar foi deferida pelo nobre Relator do √ďrg√£o Especial do Egr√©gio Tribunal de Justi√ßa de S√£o Paulo, em raz√£o da sua compet√™ncia origin√°ria, sob o entendimento de que presentes os pressupostos necess√°rios para a concess√£o da medida pleiteada.

Apresentado pedido de reconsidera√ß√£o da decis√£o perante o nobre Relator, foi proferida a seguinte decis√£o: Nada obstante todo o alegado pela dra. procuradora do assistente litisconsorcial passivo, n√£o se vislumbra que a liminar concedida poder√° causar les√£o grave ao interesse p√ļblico. Assim, desacolhendo-se pedido de reconsidera√ß√£o da indigitada decis√£o, processe-se o Agravo Regimental a ela interposto √†s fls. 88/101.

Dessa forma, n√£o obstante estar pendente de julgamento do Agravo Regimental, a perman√™ncia dos efeitos da liminar at√© o julgamento do recurso e do m√©rito da impetra√ß√£o, j√° est√° e continuar√° causando preju√≠zos de dif√≠cil repara√ß√£o para o interesse p√ļblico" (fls. 1-2).

Alega o requerente que o referido mandado de seguran√ßa foi impetrado "contra a edi√ß√£o do Decreto n¬ļ 51.198/10 o qual introduz altera√ß√Ķes ao Decreto n¬ļ 49.425/08, que, por sua vez, regulamenta o artigo 98 da Lei n¬ļ 8.989/79. Assim, o que pretende o impetrante √© impedir a aplica√ß√£o da referida norma, em contrariedade ao j√° disposto na S√ļmula 266 do Supremo Tribunal Federal" (fls. 4-5).

Sustenta, ainda, que "o Decreto n¬ļ 51.198/10 se apresenta em perfeita conson√Ęncia com a ordem constitucional e legal vigente" (fl. 7). Apreciando, ent√£o, o art. 98 da Lei municipal n. 8.989/1979, o art. 2¬ļ, caput e ¬ß 2¬ļ, do Decreto n. 49.425/2008 e o art. 45 da Lei Federal n. 8.112/1990, conclui que, exposta a legisla√ß√£o que rege a mat√©ria, vislumbra-se que se encontra adstrita ao Poder Discricion√°rio da Administra√ß√£o P√ļblica Municipal a disposi√ß√£o do empr√©stimo consignado em folha de pagamento na forma que lhe for mais oportuno e conveniente, ou seja, √© uma faculdade do Poder P√ļblico oferecer tal benef√≠cio ao servidor, n√£o gerando direito subjetivo ao servidor a esse tipo de contrata√ß√£o" (fl. 8), "podendo ser revogada a qualquer tempo desde que por outro Decreto" (fl. 8).

Acrescenta que a discricionariedade da administra√ß√£o "se revela claramente em diversos dispositivos do Decreto original em comento, destacando-se o artigo 8¬ļ que prev√™ que: 'compete ao titular da Secretaria Municipal de Gest√£o, desde que presentes o interesse p√ļblico, a conveni√™ncia e a oportunidade da medida, bem assim as condi√ß√Ķes exigidas por este decreto, decidir sobre o pedido de credenciamento e autorizar a formaliza√ß√£o do respectivo termo de conv√™nio' " (fl. 9).

Sobre os contratos firmados com v√°rios bancos, esclarece: "E o pr√≥prio contrato firmado com o Banco do Brasil, e a sua vantajosidade econ√īmica e operacional, justificam o exerc√≠cio do direito da Administra√ß√£o Municipal em dispor de maneira diversa acerca do empr√©stimo consignado em folha de pagamento dos seus servidores. Isto porque, em contrata√ß√£o anterior o Banco Ita√ļ S.A. pagou √† Municipalidade o montante de R$ 510.000.000,00 (quinhentos e dez milh√Ķes de reais) para a presta√ß√£o dos servi√ßos de pagamentos aos servidores/funcion√°rios ativos, inativos e pensionistas da Administra√ß√£o Direta, Autarquia e Funda√ß√Ķes e o montante de R$ 1.511.000,00 (um milh√£o, quinhentos e onze mil reais) para a presta√ß√£o de servi√ßos de movimenta√ß√£o das disponibilidades de caixa do Poder Executivo Municipal e suas aplica√ß√Ķes financeiras.

J√° o Banco Bradesco S.A. pagou √† MSP o montante de R$ 19.000.000,00 (dezenove milh√Ķes de reais) para a presta√ß√£o dos servi√ßos de pagamento aos fornecedores da Administra√ß√£o Direta, Autarquia e Funda√ß√Ķes, bem como dos destinat√°rios dos recursos da conta sistema de transporte coletivo municipal. Apenas pelos valores acima transcritos, √© evidente a vantajosidade da nova contrata√ß√£o com o Banco do Brasil S/A, uma vez que naquela contrata√ß√£o a Municipalidade angariou no total R$ 530.511.000,00 (quinhentos e trinta milh√Ķes, quinhentos e onze mil reais), enquanto que na atual contrata√ß√£o arrecadar√° R$ 726.000.000,00 (setecentos e vinte e seis milh√Ķes), como demonstram o Relat√≥rio T√©cnico elaborado pela Secretaria de Finan√ßas e o Contrato firmado entre a Prefeitura do Munic√≠pio de S√£o Paulo e o Banco do Brasil S/A" (fl. 9).

Afirma o requerente, ent√£o, que a "eventual rescis√£o do contrato com o Banco do Brasil (...), caso se mantenha a decis√£o que concedeu a liminar" (fl. 10), causar√° enorme les√£o √† economia p√ļblica e ressalta "que essa forma de empr√©stimo acarreta somente √īnus √† Municipalidade de administrar tanto os valores a serem retidos, como o repasse √† institui√ß√£o consignat√°ria, em assim sendo, cabe a ela optar pelo melhor crit√©rio de escolha das credenciadas, dentre as que ofere√ßam maior vantagem ao er√°rio p√ļblico" (fl. 10).

Sobre a possibilidade de os servidores buscarem a melhor taxa no mercado, informa que o contrato com o Banco do Brasil S.A. "assegura a ele apenas a exclusividade da 'forma' de pagamento de tais contratos: a consignação (desconto) em folha" (fl. 10). Com isso, se conseguirem "taxas de juros mais baixas em qualquer intituição financeira, continua havendo total liberdade de contratação, e o pagamento poderá ser feito por qualquer forma (menos por desconto em folha), como o débito em conta corrente, o pagamento por boleto etc." (fl. 10).

Destaca, por outro lado, "que o retorno ao sistema anterior de empr√©stimos com v√°rias institui√ß√Ķes financeiras j√° est√° gerando uma enorme dificuldade para o Departamento de Recursos Humanos em seu aspecto pr√°tico, uma vez que j√° estava sendo ultimada a transi√ß√£o de todo o sistema para operar com uma √ļnica institui√ß√£o banc√°ria, o que ocorreria a partir de 24 de fevereiro pr√≥ximo passado" (fl. 16).

Em 29.3.2010, despachei: "O presente requerimento de suspens√£o n√£o est√° acompanhado de qualquer documento. Intime-se o Munic√≠pio de S√£o Paulo ‚Äď SP para que junte nestes autos c√≥pia da peti√ß√£o inicial do Mandado de Seguran√ßa n. 990.10.041603-0/TJSP, das decis√Ķes monocr√°ticas e colegiadas proferidas no referido writ, dos Decretos Municipais n. 51.198/2010 e 49.425/2008, e dos contratos celebrados com o Banco do Brasil S.A., com o Banco Ita√ļ S.A. e com o Banco Bradesco S.A., citados √† fl. 9.

Publique-se."

Para cumprir a ordem acima, o requerente protocolizou a petição e os documentos de fls. 28-202.

Decido.

Extraio dos autos que a Prefeitura do Munic√≠pio de S√£o Paulo e o Banco do Brasil S.A., em 19.1.2010, celebraram contrato, tendo como objeto "PRESTA√á√ÉO DE SERVI√áOS DE MOVIMENTA√á√ÉO DAS DISPONIBILIDADES DE CAIXA DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL E SUAS APLICA√á√ēES FINANCEIRAS; DE PAGAMENTOS AOS SERVIDORES/FUNCION√ĀRIOS ATIVOS, INATIVOS E PENSIONISTAS DA ADMINISTRA√á√ÉO DIRETA, AUTARQUIAS E FUNDA√á√ēES; E PAGAMENTOS AOS FORNECEDORES DA ADMINISTRA√á√ÉO DIRETA, DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDA√á√ēES; E DE CR√ČDITO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO PARA O FUNCIONALISMO P√öBLICO" (fl. 130).

O prazo do referido contrato √© de sessenta meses, a contar de 27.1.2010 (fl. 143), devendo a institui√ß√£o financeira pagar √† municipalidade a quantia de R$ 726.000.000,00 (setecentos e vinte e seis milh√Ķes de reais), dividida em quatro parcelas, sendo que a √ļltima vencer√° em 30.12.2010 "ou dia √ļtil posterior" (fl. 142).

No que interessa à presente suspensão, reproduzo aqui as seguintes cláusulas contratuais:

"1.1. O presente CONTRATO tem por objeto a presta√ß√£o, pelo BANCO, dos seguintes servi√ßos ao MUNIC√ćPIO, em car√°ter de exclusividade:

....................................................................

........................

d) concess√£o de empr√©stimos pessoal aos SERVIDORES do MUNIC√ćPIO, mediante consigna√ß√£o em folha de pagamento, na forma e condi√ß√Ķes estabelecidas no regulamento municipal do sistema de consigna√ß√£o em folha de pagamento, Decreto n¬ļ 49.425, de 22 de abril de 2008, ou outro que venha a substitu√≠-lo" (fl. 132).

"1.5. Em rela√ß√£o ao disposto nas letras 'd' e 'e' do item 1.1, o MUNIC√ćPIO se compromete a, no prazo de 10 (dez) dias corridos, a contar da assinatura deste CONTRATO, promover as altera√ß√Ķes necess√°rias nos regulamentos municipais que disciplinam o pagamento de fornecedores mediante cr√©dito em conta corrente e as consigna√ß√Ķes em folha de pagamento de seus SERVIDORES, de modo a torn√°-los compat√≠veis com o disposto neste CONTRATO" (fl. 133).

"7.1. Os empr√©stimos pessoais aos SERVIDORES do MUNIC√ćPIO, mediante consigna√ß√£o em folha de pagamento, ser√£o realizados em car√°ter de exclusividade com o BANCO, na forma e condi√ß√Ķes estabelecidas no regulamento municipal do sistema de consigna√ß√£o em folha de pagamento, Decreto n¬ļ 49.425, de 22 de abril de 2008, ou outro que venha a substitu√≠-lo.

....................................................................

........................

7.2. Para empréstimos consignados, o BANCO oferecerá aos SERVIDORES taxas de juros competitivas, observando o limite máximo de 2,18% a.m. (dois vírgula dezoito por cento ao mês).

....................................................................

........................

7.3. Os contratos de consigna√ß√£o em folha de pagamento atualmente existentes, mantidos entre os SERVIDORES consignados e as entidades consignat√°rias credenciadas pelo MUNIC√ćPIO, permanecer√£o v√°lidos at√© a quita√ß√£o integral do compromisso assumido, n√£o sendo afetados, de nenhum modo, pela exclusividade concedida ao BANCO por este CONTRATO" (fls. 140-141).

"12.1. Este CONTRATO √© firmado em car√°ter irrevog√°vel e irretrat√°vel, ressalvadas as hip√≥teses de rescis√£o previstas nos artigos 77 e 78 e na forma dos artigos 79 e 80, todos da Lei Federal n¬ļ 8.666, de 14 de junho de 1993, as quais se aplicar√£o para ambas as partes, no que couber.

12.1.1. No caso de rescisão antecipada, a Parte interessada deverá comunicar sua decisão à outra, por escrito, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias" (fl.).

Sem d√ļvida alguma, o eventual descumprimento do contrato por parte do Munic√≠pio de S√£o Paulo pode ensejar o rompimento do contrato, o que, de fato, considerando o enorme valor que a institui√ß√£o pagar√° ao er√°rio, acarretar√° grave les√£o √† economia p√ļblica.

Da√≠ que o Prefeito Municipal, cumprindo a Cl√°usula 1.5., baixou o Decreto n. 51.198, em 22.1.2010 (fls. 103-104), alterando dispositivos do Decreto n. 49.425, de 22.4.2008 (fls. 94-102), dentre eles o inciso IV do art. 4¬ļ, o qual passou a ter o seguinte conte√ļdo:

"art. 4¬ļ S√£o consigna√ß√Ķes facultativas:

....................................................................

........................ 

As consigna√ß√Ķes em favor do Banco do Brasil S.A.;"

O novo decreto, por outro lado, buscando preservar o ato jur√≠dico perfeito, disp√īs em seu art. 2¬ļ que, "em decorr√™ncia do disposto no artigo 1¬ļ, os conv√™nios em vigor firmados com outras entidades consignat√°rias, que tenham por objeto a modalidade de empr√©stimo pessoal, ficam denunciados nos termos do inciso I do artigo 23 do Decreto n¬ļ 49.425, de 22 de abril de 2008, respeitado o prazo de 30 (trinta) dias previsto na 'Cl√°usula Nona' dos respectivos conv√™nios, contado da data de publica√ß√£o deste decreto, mantidas as consigna√ß√Ķes j√° averbadas ou em processo de averba√ß√£o" (fl. 104).

A manutenção da vigência e da eficácia jurídica do Decreto n. 51.198 de 22.1.2010, deve ser acolhida, ressaltando-se que a liminar aqui impugnada buscou satisfazer, apenas, eventuais direitos privados, dos servidores, sem atentar para eventuais danos à municipalidade, sob qualquer enfoque.

Ante o exposto, defiro a liminar para suspender a liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança n. 990.10.041603-0/TJSP, juntada nestes autos às fls 110-113.

Comunique-se ao Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Publique-se.

Brasília, 15 de abril de 2010.

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

Presidente

(Ministro CESAR ASFOR ROCHA, 20/04/2010)

Sobre a suspens√£o de seguran√ßa, disp√Ķe hoje a Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009:

Art. 15. ¬†Quando, a requerimento de pessoa jur√≠dica de direito p√ļblico interessada ou do Minist√©rio P√ļblico e para evitar grave les√£o √† ordem, √† sa√ļde, √† seguran√ßa e √† economia p√ļblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decis√£o fundamentada, a execu√ß√£o da liminar e da senten√ßa, dessa decis√£o caber√° agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser√° levado a julgamento na sess√£o seguinte √† sua interposi√ß√£o.¬†

§ 1o  Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. 

¬ß 2o ¬†√Č cab√≠vel tamb√©m o pedido de suspens√£o a que se refere o ¬ß 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.¬†

¬ß 3o ¬†A interposi√ß√£o de agravo de instrumento contra liminar concedida nas a√ß√Ķes movidas contra o poder p√ļblico e seus agentes n√£o prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspens√£o a que se refere este artigo.¬†

§ 4o  O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. 

¬ß 5o ¬†As liminares cujo objeto seja id√™ntico poder√£o ser suspensas em uma √ļnica decis√£o, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspens√£o a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.¬†

Nesta causa, não há debate sobre a validade de legislação federal, salvo quanto ao ato normativo do Banco Central fundado na Lei federal 4.595/64, cujo objeto, no caso, é a proteção do consumidor de serviços financeiros e não a tutela da ordem normativa municipal.

Competente, assim, para eventual suspensão de segurança seria o Excelso Pretório através de requerimento à sua Presidência.

A suspens√£o de seguran√ßa constitui a√ß√£o incidental cautelar na li√ß√£o de Cristina Guti√©rrez (Suspens√£o de liminar e de senten√ßa na tutela do interesse p√ļblico, Rio de Janeiro, Forense, p. 53), invocando o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, notadamente a li√ß√£o de Sep√ļlveda Pertence no Agravo Regimental na Suspens√£o de Seguran√ßa n¬ļ 1149-9-PE, plen√°rio, un√Ęnime:

‚ÄėI. Suspens√£o de seguran√ßa: compatibilidade com a Constitui√ß√£o.

Verdadeiramente inconcili√°vel com o Estado de Direito e a garantia constitucional da jurisdi√ß√£o seria o impedir a concess√£o ou permitir a cassa√ß√£o da seguran√ßa concedida, com base em motivos de conveni√™ncia pol√≠tica ou administrativa, ou seja, a superposi√ß√£o ao direito do cidad√£o das ‚Äėraz√Ķes de Estado‚Äô; n√£o √© o que sucede na suspens√£o de seguran√ßa, que susta apenas a execu√ß√£o provis√≥ria da decis√£o recorr√≠vel: assim como a liminar ou a execu√ß√£o provis√≥ria de decis√£o concessiva de mandado de seguran√ßa, quando recorr√≠vel, s√£o modalidades criadas por lei de tutela cautelar do direito prov√°vel ‚Äď mas ainda n√£o definitivamente acertado ‚Äď do impetrante, a suspens√£o dos seus efeitos, nas hip√≥teses excepcionais igualmente previstas em lei, √© medida de contracautela com vistas a salvaguardar, contra o risco de grave les√£o a interesses p√ļblicos privilegiados, o efeito √ļtil do √™xito prov√°vel do recurso da entidade estatal.

II ‚Äď Suspens√£o de seguran√ßa; deliba√ß√£o cab√≠vel e necess√°ria do m√©rito do processo principal: precedente (AgSS 846, Pertence, DF 8.11.96).

Sendo medida de natureza cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante.’

. . . 

‚ÄėPor isso mesmo, revendo entendimento a que ainda se apega o agravante, o Tribunal abandonou o preconceito segundo o qual, ao deferimento da suspens√£o de seguran√ßa, seria de todo estranha a indaga√ß√£o, ainda que em ju√≠zo de deliba√ß√£o, da plausibilidade das raz√Ķes jur√≠dicas opostas pelo Estado √† senten√ßa cuja efic√°cia se pretenda suspender.

A nova orientação da Corte ficou sintetizada na ementa do referido AgSS 846, de 29.5.96, DJ 8.11.96, quando o Plenário endossando decisão individual que proferira, assentou:

‚ÄėA suspens√£o de seguran√ßa, concedida liminar ou definitivamente, √© contracautela que visa √† salvaguarda da efic√°cia plena do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execu√ß√£o imediata da decis√£o, posto que provis√≥ria, sujeita a riscos graves de les√£o interesses p√ļblicos privilegiados ‚Äď a ordem, a sa√ļde, a seguran√ßa e a economia p√ļblica: sendo medida cautelar, n√£o h√° regra nem princ√≠pio segundo os quais a suspens√£o da seguran√ßa devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resist√™ncia oposta pela entidade estatal √† pretens√£o do impetrante‚Äô4¬ļ, ¬ß 1¬ļ, da Lei 8.437/92 est√° adstrita √† analise dos requisitos que elenca, quais sejam: grave les√£o √† ordem, √† sa√ļde, √† seguran√ßa e √† economia p√ļblicas. N√£o cabe, portanto, em regra, tecer considera√ß√Ķes acerca dos fundamentos da decis√£o atacada, ou mesmo sobre o m√©rito da a√ß√£o civil p√ļblica, os quais devem ser debatidos por meio da via recursal pr√≥pria.‚Äô

Na li√ß√£o do Excelso Pret√≥rio, a liminar concedida pela inst√Ęncia inaugural se mostra suficientemente firme quanto √† urg√™ncia, pela prem√™ncia da necessidade dos servidores terem acesso a taxas mais favor√°veis para os empr√©stimos consignados, e √† plausibilidade, vez que n√£o tem o Poder P√ļblico municipal compet√™ncia para dispor, atrav√©s de ato administrativo, decreto regulamentar ou contrato com ente privado, sobre regras de direito banc√°rio, civil ou empresarial e impor aos seus servidores a arbitrariedade de somente contratar com quem indica.

Nem h√°, no caso, les√£o ao interesse p√ļblico ou ao Er√°rio que obstasse a concess√£o da liminar pela douta inst√Ęncia monocr√°tica, que sequer anulou a malsinada cl√°usula ‚Äún‚ÄĚ, simplesmente permitiu que os servidores, ativos e inativos, aposentados, pensionistas e estagi√°rios tamb√©m pudessem obter empr√©stimo mediante outras consigna√ß√Ķes que n√£o fosse simplesmente aquela concedida pelo Banco do Brasil, desde que melhores taxas possam ser por eles encontradas no mercado.

Nenhum elemento constante dos autos aponta os valores envolvidos, os empr√©stimos realizados sob tal cl√°usula ‚Äún‚ÄĚ ou a repercuss√£o da decis√£o impugnada na equa√ß√£o econ√īmico-financeira do certamente vultoso contrato realizado pelo Munic√≠pio e pelo Banco, certamente depois de √°rdua licita√ß√£o em que foram avaliados os valores dos respectivos interesses, mas n√£o dos servidores municipais.

Pelo exposto, denego a suspens√£o dos efeitos da decis√£o impugnada, a qual fica mantida em face de seu car√°ter rebus sic stantibus.

Apensem-se os autos dos Agravos referidos na epígrafe, reunidos para os fins do disposto nos arts. 103 e 105 do Código de Processo Civil, continuando a tramitação dos autos mais antigos, e certificando-se esta decisão nos outros autos.

Dispenso a impugnação pelo sindicato porque os autos dos agravos contêm todas as peças dos autos originários, conforme informação do banco agravante.

Oficie-se ao douto Juízo monocrático com cópia desta decisão, devendo incluir o Banco do Brasil S/A na D.R.A, no pólo passivo, abrindo-lhe prazo, pelo art. 236 da lei processual, para apresentar a defesa que tiver.

Após a intimação para os fins do art. 236 do Código de Processo Civil, vão os autos à douta Procuradoria da Justiça.

                                                  

Rio de Janeiro, 14 de março de 2011.

 

 

Desembargador Nagib Slaibi Filho 

Relator

Direito Constitucional. Direito da Educação. Danos morais. Indenização. Autor obrigado a assistir aulas em ambiente insalubre. Falha na prestação do serviço (abr. 2010).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

SEXTA C√āMARA C√ćVEL

 

 

Apela√ß√£o n¬ļ 0065287-92.2006.8.19.0001 (2009.001.58081)

Apelante: Fernando Macedo Lima

Advogado: Doutor Antonio Fernandes Moreira Junior

Apelado: Sociedade de Ensino Superior Est√°cio de S√°

Advogado: Doutor Sergio Coelho e Silva Pereira

Redator designado: Desembargador Nagib Slaibi 

 

 

AC√ďRD√ÉO

 

 

Direito da Educa√ß√£o. Indeniza√ß√£o. Danos morais. Universidade que iniciou o ano letivo em obras. Autor obrigado a freq√ľentar aulas do curso de Direito em ambiente insalubre. Senten√ßa de improced√™ncia. Apela√ß√£o do consumidor. Falha na presta√ß√£o do servi√ßo. Frustra√ß√£o da expectativa do aluno. Boa-f√© objetiva. Viola√ß√£o. Dano moral. Cabimento. Crit√©rios de razoabilidade e proporcionalidade. R$10.000,00 (dez mil reais). Reforma da senten√ßa.

Responsabilidade pela educa√ß√£o √© um dever de todos os segmentos da sociedade. Artigo 205 da Constitui√ß√£o da Rep√ļblica: A educa√ß√£o, direito de todos e dever do Estado e da Fam√≠lia, ser√° promovida e incentivada com a colabora√ß√£o da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerc√≠cio da cidadania e sua qualifica√ß√£o para o trabalho.

Fartas provas sobre a veracidade dos fatos alegados pelo apelante, como fotos e depoimentos de testemunhas, confirmando que as aulas não só começaram com atraso de um mês, como também ocorreram em ambiente sem a devida infraestrutura esperada para o correto desenvolvimento do serviço prestado, que exige um ambiente tranquilo, salubre e direcionado à concentração com fins ao aprendizado.

A boa-f√© pressup√Ķe o dever de informa√ß√£o, a clareza das cl√°usulas contratuais, a honestidade entre as partes, que remete a express√£o Treu und Glauben, significando a boa-f√© e a lealdade como dever de n√£o frustra√ß√£o da confian√ßa alheia.

Artigo 422 do Código Civil: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

‚ÄúDano moral √© o que atinge o ofendido como pessoa, n√£o lesando seu patrim√īnio. √Č les√£o de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc, como infere dos arts. 1¬ļ, III, e 5¬ļ, V e X, da Constitui√ß√£o Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilha√ß√£o.‚ÄĚ (Carlos Roberto Gon√ßalves, Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, S√£o Paulo, Saraiva, 2007).

Provimento do recurso. 

A C O R D A M os Desembargadores da Sexta C√Ęmara C√≠vel do Tribunal de Justi√ßa do Rio de Janeiro, por unanimidade, em prover o recurso, nos termos do voto do Relator.

Integra-se ao presente o relatório de fls. 240/241.

Debate-se sobre a exist√™ncia ou n√£o de dano sofrido por aluno que foi obrigado a freq√ľentar aulas do curso de Direito em ambiente insalubre, traduzindo em condi√ß√Ķes inapropriadas n√£o s√≥ ao ensino, como tamb√©m da integralidade do servi√ßo prestado pelo fornecedor.

A an√°lise do caso posto a julgamento deve se iniciar com a norma que se extrai do artigo 205 da Constitui√ß√£o da Rep√ļblica, qual seja, a responsabilidade pela educa√ß√£o √© um dever de todos os segmentos da sociedade, e no caso, essencialmente, da institui√ß√£o de ensino: A educa√ß√£o, direito de todos e dever do Estado e da Fam√≠lia, ser√° promovida e incentivada com a colabora√ß√£o da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerc√≠cio da cidadania e sua qualifica√ß√£o para o trabalho.

Há fartas provas sobre a veracidade dos fatos alegados pelo apelante, como fotos e depoimentos de testemunhas, confirmando que as aulas não só começaram com atraso de um mês, como também ocorreram em ambiente sem a devida infraestrutura esperada para o correto desenvolvimento do serviço prestado que exige um ambiente tranquilo, salubre e direcionado à concentração com fins ao aprendizado.

Disp√Ķe a Constitui√ß√£o que s√£o inadmiss√≠veis no processo as provas obtidas por meio il√≠citos (art. 5¬ļ, LVI) de onde se extrai a norma de que s√£o admiss√≠veis no processo quaisquer meios de prova, desde que obtidas por meios l√≠citos. No caso, as provas documentais e orais que fundamentam os feitos constitutivos do direito autoral (C√≥digo de Processo Civil, art. 333, I) est√£o plenamente comprovados, embora a invers√£o do √īnus da prova na causa consumerista incumbe √† fornecedora do servi√ßo educacional (C√≥digo de Defesa do Consumidor, art. 6¬ļ, VIII e C√≥digo de Processo Civil, art. 333, II).

N√£o se nega a inten√ß√£o do apelado em melhorar a estrutura de suas instala√ß√Ķes a fim de aprimorar os seus servi√ßos com o consequente reflexo para os seus consumidores, gerando maior atratividade para a sua empresa.

Ocorre que essa atividade deve ser programada para que não gere qualquer interferência na qualidade do serviço prestado aos alunos durante o ano letivo, sob pena de violar o princípio da boa-fé objetiva, pois não se espera que uma Universidade inicie suas atividades dentro de um ambiente que não agregue elementos direcionados ao aprendizado, frustrando a expectativa dos alunos.

Ressalte-se que n√£o h√° nos autos prova de que os alunos tivessem sido informados quando da matr√≠cula sobre as condi√ß√Ķes f√≠sicas da universidade.

A boa-f√© pressup√Ķe o dever de informa√ß√£o, a clareza das cl√°usulas contratuais, a honestidade entre as partes, que remete a express√£o Treu und Glauben, significando a boa-f√© e a lealdade como dever de n√£o frustra√ß√£o da confian√ßa alheia.

Ressalte-se ainda, que aplicável o art. 422 do Código Civil: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

O artigo 209 da Constitui√ß√£o da Rep√ļblica disp√Ķe que o ensino √© de iniciativa privada, enquadrando-se as institui√ß√Ķes no conceito de fornecedor de servi√ßos disposto no art. 3¬ļ do C√≥digo de Defesa do Consumidor.

A Resolu√ß√£o n¬ļ 9 do Conselho Nacional de Educa√ß√£o disp√Ķe sobre o Projeto Pedag√≥gico do Curso de Gradua√ß√£o em Direito, estando inclu√≠do, implicitamente, a oferta de um ambiente saud√°vel que propicie o aprendizado para o alcance das diretrizes apontadas para o Projeto Pedag√≥gico.

O apelado não trouxe aos autos o cronograma das obras nem tampouco documentos sobre a sua regularidade, inobstante a determinação deste Relator.

Dos fatos, o que se conclui √© que o apelado n√£o zelou pelo perfeito cumprimento do contrato entabulado pelas partes, falhando na presta√ß√£o do servi√ßo adequado e esperado pelo aluno, infringindo as normas protetivas do C√≥digo de Defesa do Consumidor, notadamente, os incisos I, II, IV, do artigo 6¬ļ, incorrendo em verdadeiro v√≠cio do servi√ßo comprometendo a qualidade, e gerando, em consequ√™ncia, o dever de indenizar.

Em obra clássica, Carlos Roberto Gonçalves bem definiu os limites do que pode ser considerado dano moral, in verbis:

Dano moral √© o que atinge o ofendido como pessoa, n√£o lesando seu patrim√īnio. √Č les√£o de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como infere dos arts. 1¬ļ, III, e 5¬ļ, V e X, da Constitui√ß√£o Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilha√ß√£o.

(...) O dano moral n√£o √© propriamente a dor, a ang√ļstia, o desgosto, a afli√ß√£o espiritual, a humilha√ß√£o, o complexo que sofre a v√≠tima do evento danoso, pois esses estados de esp√≠rito constituem o conte√ļdo, ou melhor, a conseq√ľ√™ncia do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano est√©tico, a humilha√ß√£o de quem foi publicamente injuriado s√£o estados de esp√≠rito contingentes e vari√°veis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo (Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, S√£o Paulo, Saraiva, 2007, v. IV, pp. 357/358).

 

Daí, configurado o dano moral in re ipsa, isto é, que decorre do próprio acontecimento, extrapolando da esfera do mero aborrecimento, pois o serviço fornecido pelo apelado não correspondia ao esperado, não podendo ser considerado como mero aborrecimento.

No que pertine ao quantum, a fim de atender o critério da razoabilidade, bem como o caráter punitivo-pedagógico que deve estar presente em toda e qualquer condenação dessa natureza, o valor deve ser arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), atendendo-se ao critério do artigo 944 do Código Civil, notadamente a frustração do aluno.

Ressalte-se que o valor ora arbitrado est√° em conson√Ęncia com recente not√≠cia do Superior Tribunal de Justi√ßa, datada de 13/09/2009, que pode ser vista no site www.stj.jus.br, julgando no sentido de que o dano moral in re ipsa deve ser reparado em R$ 10.000,00 (dez mil reais):

Processo

REsp 1105974 / BA

RECURSO ESPECIAL

2008/0260489-7 

Relator(a)

Ministro SIDNEI BENETI (1137) 

√ďrg√£o Julgador

T3 - TERCEIRA TURMA

Data do Julgamento

23/04/2009

Data da Publicação/Fonte

DJe 13/05/2009 

Ementa 

RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS

√ďRG√ÉOS DE PROTE√á√ÉO AO CR√ČDITO. ¬†DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA

REPARA√á√ÉO. CRIT√ČRIOS PARA FIXA√á√ÉO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE.

REDUÇÃO DO QUANTUM.

I - O dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de

inadimplente é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária

a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.

III - Inexistindo critérios determinados e fixos para a

quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja

feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o

que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da

razoabilidade.

Recurso Especial provido.

Acórdão

 Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior

Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e

dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do

TJ/RS), Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro

Relator.

Impedido o Sr. Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do

TJ/BA).

Notas

 

Indenização por dano moral reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil

 reais).

Informa√ß√Ķes Complementares

     CABIMENTO, STJ, REDUÇÃO, VALOR, INDENIZAÇÃO, POR, DANO MORAL,

√āMBITO, RECURSO ESPECIAL / HIP√ďTESE, A√á√ÉO DE INDENIZA√á√ÉO, POR, DANO

MORAL, FUNDAMENTAÇÃO, IRREGULARIDADE, INSCRIÇÃO, NOME, CONSUMIDOR,

GERENTE, BANCO DO BRASIL, EM, CADASTRO DE INADIMPLENTES; TRIBUNAL A

QUO, MANUTEN√á√ÉO, VALOR, INDENIZA√á√ÉO, EM, QUINHENTOS SAL√ĀRIOS M√ćNIMOS

/ DECORRÊNCIA, TRIBUNAL A QUO, FIXAÇÃO, INDENIZAÇÃO, EM, VALOR

ELEVADO, EM, COMPARAÇÃO, ENTENDIMENTO, STJ, PARA, MESMA, SITUAÇÃO

F√ĀTICA; VERIFICA√á√ÉO, EXTENS√ÉO, DANO, DECORR√äNCIA, AUTOR,

DIFICULDADE, REALIZAÇÃO, ATIVIDADE, COMO, GERENTE, AGÊNCIA,

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA; IMPOSSIBILIDADE, FIXAÇÃO, INDENIZAÇÃO, EM,

VALOR IRRIS√ďRIO, OU, VALOR ELEVADO; NECESSIDADE, CONSIDERA√á√ÉO,

SITUA√á√ÉO F√ĀTICA, MOMENTO, FIXA√á√ÉO, INDENIZA√á√ÉO, COM, OBSERV√āNCIA,

PRINC√ćPIO DA RAZOABILIDADE, PARA, ATENDIMENTO, OBJETIVO, PUNI√á√ÉO,

R√ČU, POR, ATO IL√ćCITO, E, AFASTAMENTO, ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA,

PELO, AUTOR; OBSERV√āNCIA, JURISPRUD√äNCIA, STJ.

Entenda o uso da barra e do ponto e vírgula.

 

Veja

 

(DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC - COMPROVAÇÃO)

     STJ - AGRG NO RESP 299655-SP (RSTJ 147/208),

           RESP 233076-RJ (JSTJ 14/182)

(DANO MORAL - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC - VALOR)

     STJ - RESP 680207-PA

 

 

Quanto à fixação da correção monetária e juros na condenação por dano moral, devem incidir a partir desta data, seguindo a regra in iliquidis non fit mora.

No que pertine aos honor√°rios advocat√≠cios, no caso em apre√ßo, considerando o tempo de tramita√ß√£o da demanda com o acompanhamento diuturno do patrono vencedor em todos os incidentes processuais, bem como a complexidade da demanda arbitro os honor√°rios advocat√≠cios em 15% sobre o valor da condena√ß√£o, na forma do artigo 20, ¬ß3¬ļ do C√≥digo de Processo Civil.¬†

Ante tais considera√ß√Ķes, o voto √© no sentido de dar provimento ao recurso para fixar o valor da repara√ß√£o em R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidindo juros de 1% ao m√™s e corrigidos monetariamente √† partir desta data, mantida a senten√ßa nos demais termos.

Condeno o apelado nas custas processuais e honor√°rios advocat√≠cios que arbitro em 15% sobre o valor da condena√ß√£o, na forma do artigo 20, ¬ß3¬ļ do C√≥digo de Processo Civil.

Rio de Janeiro, 07 de abril de 2010.

 

Desembargador Nagib Slaibi

Relator

 

Direito Constitucional. Investigação de paternidade. Presunção relativa de paternidade. Impossibilidade (abr. 2010).

 

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Sexta C√Ęmara C√≠vel

 

 

Apela√ß√£o C√≠vel n¬ļ 0096805-18.1997.8.19.0001 (2009.001.31427)¬†

Apelantes: P. C. G. M. de C.

M. T. M. de C.

T. T. M. de C. 

R. L. T. M. de C. 

P. M. T. M. de C.

Advogado: Doutor Carmen Villaronga Fontenelle 

Apelado: A. C. P. 

Advogado: Doutora Cacciari Pereira 

Redator designado: Desembargador Nagib Slaibi

 

AC√ďRD√ÉO

 

Direito Constitucional. Investigação de paternidade. 

Presun√ß√£o de paternidade. Aplica√ß√£o do art. 232 do C√≥digo Civil e S√ļmula n¬ļ 301 do Superior Tribunal de Justi√ßa, diante da recusa dos parentes do investigado na realiza√ß√£o do exame de DNA. Impossibilidade.

¬†Ac√≥rd√£o do Superior Tribunal de Justi√ßa afastando a presun√ß√£o relativa da paternidade quando a negativa da realiza√ß√£o do exame de DNA partir dos filhos do investigado. ‚ÄúA presun√ß√£o relativa decorrente da recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, nas a√ß√Ķes de investiga√ß√£o de paternidade, cristalizada na S√ļmula 301/STJ, n√£o pode ser estendida aos seus descendentes, por se tratar de direito personal√≠ssimo e indispon√≠vel‚ÄĚ (STJ, Resp n¬ļ 714969/MS, Relator Ministro Luiz Felipe Salom√£o, 4¬™ Turma).

Aplica√ß√£o do princ√≠pio da verdade real. A Constitui√ß√£o de 1988 erigiu o princ√≠pio da verdade real como norma garantidora da efetividade do processo, instrumento de realiza√ß√£o dos direitos materiais que a mesma ordem constitucional elegeu como essenciais ao Estado Democr√°tico de Direito. "Dizer que o processo penal persegue a chamada ‚Äėverdade real‚Äô, ao passo que o processo civil se satisfaz com a denominada ‚Äėverdade formal‚Äô, √© repetir qual papagaio tolices mil vezes desmentidas. A verdade √© uma e interessa a qualquer processo, se bem que a justi√ßa possa (e √†s vezes deva) renunciar ? na √°rea civil e na penal ? √† sua reconstitui√ß√£o completa, em aten√ß√£o a outros valores de igual dignidade" (Jos√© Carlos Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual, S√£o Paulo, Saraiva, 1997, 6¬™ s√©rie, p. 118).

‚ÄúDevemos ter presente que a l√≥gica √© um artif√≠cio humano, atrav√©s do qual as coisas apenas an√°logas em sua ess√™ncia, s√£o tratadas como id√™nticas, para forma√ß√£o das "regras". Este √© o fundamento de que se vale Arthur Kaufmann para mostrar que o Direito, antes de ser l√≥gico, √© originariamente anal√≥gico. A l√≥gica √© uma constru√ß√£o humana, que tenta eliminar a "diferen√ßa" que existe no mundo. Mas o processualista que lida com um peda√ßo da hist√≥ria humana, conhecido como "lide", n√£o deve perder de vista esta conting√™ncia‚ÄĚ(trecho do artigo Verdade e Significado do professor Ov√≠deo Baptista da Silva, publicado no s√≠tio www.baptistasilva.com.br).

 

Decis√£o do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal proferida em 1994 no HC 71.373-4 pela impossibilidade da realiza√ß√£o do exame de forma coercitiva, em prest√≠gio ao princ√≠pio da integridade f√≠sica. Na √©poca foram tr√™s os votos dissonantes, dos Ministros Francisco Rezek (Relator original), Sep√ļlveda Pertence e Ilmar Galv√£o, os quais consideraram que havendo dois direitos subjetivos em conflito, o da crian√ßa √† sua real identidade e o do suposto pai √† sua integridade f√≠sica, deveria prevalecer o interesse superior da crian√ßa. Decis√£o que merece ser revista a luz da evolu√ß√£o tecnol√≥gica e tamb√©m quanto a interpreta√ß√£o da norma constitucional.

O direito ao conhecimento da verdade biol√≥gica est√° inserido no princ√≠pio da dignidade da pessoa humana e se o exame de DNA realizado com o fornecimento de saliva ou um fio de cabelo est√° inserido no princ√≠pio da integridade f√≠sica, n√£o h√° d√ļvidas de que quando ponderarmos os dois princ√≠pios na an√°lise deste caso concreto o princ√≠pio da dignidade da pessoa humana ir√° de sobrepor ao princ√≠pio da integridade f√≠sica, podendo ser determinado pelo Ju√≠zo o fornecimento do material para o exame de DNA.

¬†‚ÄúA integral tutela da crian√ßa, em particular de sua dignidade, reflete, nessa medida e ainda hoje, tarefa prim√°ria e urgente, da qual decorre, em primeiro lugar, o conhecimento da identidade verdadeira, e n√£o presumida, dos progenitores ¬†. N√ļcleo fundamental da origem de direitos a se agregarem no patrim√īnio do filho, sejam eles direitos da personalidade ou direitos de natureza patrimonial ¬†, a paternidade e a maternidade representam as √ļnicas respostas poss√≠veis ao questionamento humano acerca de quem somos e de onde viemos. ¬†Conhecer as pr√≥prias origens. Origens que n√£o s√£o apenas gen√©ticas mas tamb√©m culturais e sociais. O patrim√īnio gen√©tico n√£o √© mais indiferente em rela√ß√£o √†s condi√ß√Ķes de vida nas quais a pessoa opera ¬†. Conhec√™-lo significa n√£o apenas impedir o incesto e possibilitar a aplica√ß√£o de impedimentos matrimoniais ou prever e, eventualmente, evitar enfermidades heredit√°rias mas, responsavelmente, estabelecido o v√≠nculo entre o titular do patrim√īnio gen√©tico e sua descend√™ncia, assegurar o uso do sobrenome familiar, com sua hist√≥ria e sua reputa√ß√£o, garantir o exerc√≠cio dos direitos e deveres decorrentes do p√°trio poder, al√©m das repercuss√Ķes patrimoniais e sucess√≥rias. ¬†A toda evid√™ncia, neste sistema jur√≠dico, o conhecimento ver√≠dico acerca da pr√≥pria historicidade √© direito elementar e fundamental. Com efeito, a prop√≥sito, j√° foi dito que ‚Äúsaber a verdade sobre a sua pr√≥pria paternidade √© um leg√≠timo interesse da crian√ßa. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar‚ÄĚ ¬†.‚ÄĚ(Maria Celina Bodin, doutora em Direito Civil. Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio.Artigo: Recusa √† realiza√ß√£o do exame de DNA na investiga√ß√£o da paternidade e direitos da personalidade).

Cassação da sentença, para que se produzam as provas admitidas no Direito. 

 

A C O R D A M os Desembargadores da Sexta C√Ęmara C√≠vel do Tribunal de Justi√ßa do Rio de Janeiro, por maioria, em prover parcialmente o recurso para cassar a senten√ßa e mandar que se fa√ßa a instru√ß√£o que necess√°ria e jur√≠dica for, nos termos do voto do Desembargador Relator, vencido o Vogal que desprovia o recurso.

 

Debate-se sobre investigação de paternidade, cuja sentença foi pela procedência do pedido, tendo como fundamentação a presunção da paternidade diante da não realização de exame de DNA por parente do suposto pai.

O Superior Tribunal de Justi√ßa em decis√£o recente reconheceu a n√£o aplica√ß√£o da S√ļmula n¬ļ 301 quando a presun√ß√£o relativa n√£o for contra o suposto pai.

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREJUDICIAL DE DECAD√äNCIA N√ÉO CONHECIDA. IMPRESCRITIBILIDADE DO DIREITO. PROCESSUAL CIVIL. AUS√äNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCID√äNCIA DA S√öMULA 282/STF. JU√ćZO. INVESTIGA√á√ÉO DE PATERNIDADE. RECUSA DOS DESCENDENTES AO EXAME DE DNA. N√ÉO INCID√äNCIA DA S√öMULA N.¬ļ 301/STJ. DEMONSTRA√á√ÉO DO RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE A GENITORA E O INVESTIGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME POR ESTA CORTE ESPECIAL. S√öMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL N√ÉO CONHECIDO.

1. Diante da imprescritibilidade da a√ß√£o de investiga√ß√£o de paternidade, n√£o h√° como reconhecer a decad√™ncia prevista nos artigos 178 ¬ß 9¬ļ VI e 362 do C√≥digo Civil revogado.

2. A falta de prequestionamento torna o recurso deficiente pela car√™ncia de pressuposto espec√≠fico de admissibilidade. Aplica√ß√£o da S√ļmula 282/STF.

3. A presun√ß√£o relativa decorrente da recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, nas a√ß√Ķes de investiga√ß√£o de paternidade, cristalizada na S√ļmula 301/STJ, n√£o pode ser estendida aos seus descendentes, por se tratar de direito personal√≠ssimo e indispon√≠vel.

4. A S√ļmula n.¬ļ 07/STJ impossibilita a verifica√ß√£o, em sede de recurso especial, sobre a exist√™ncia de apontado relacionamento amoroso entre a genitora da recorrente e o suposto pai.

5. Recurso especial n√£o conhecido.

(REsp 714969/MS, Rel. Ministro  LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 22/03/2010)

 

Este ac√≥rd√£o al√©m de restringir a aplica√ß√£o da s√ļmula n¬ļ 301 do pr√≥prio STJ reabre discuss√£o acerca da amplitude da utiliza√ß√£o de outras provas no reconhecimento da paternidade, principalmente quanto a utiliza√ß√£o do exame de DNA.

O exame de DNA √© o modo mais preciso de se descobrir a verdade biol√≥gica de uma pessoa, sendo recha√ßado pelo Supremo Tribunal Federal sua obrigatoriedade na investiga√ß√£o de paternidade em prest√≠gio ao princ√≠pio da integridade f√≠sica no HC n¬ļ 71374.4 de 1994, sendo criada na √©poca a presun√ß√£o da paternidade contra quem n√£o realiza o exame.

No entanto, sabemos que a presunção não resolve diversos problemas criados com a instabilidade da verdade biológica, afinal todos temos o direito de saber de onde viemos, quem somos, qual a nossa verdade genética, os riscos que corremos, quem foi e quem é a nossa família e o que isso representa psicologicamente na nossa vida.

O reconhecimento da verdade biológica está inserido no princípio da dignidade da pessoa humana e hoje com a evolução das técnicas de realização do exame de DNA não podemos mais crer que a retirada de 5 ml de sangue assim como o fornecimento de saliva ou de um fio de cabelo possam causar lesão a integridade física de alguém. 

A decisão pela cassação da sentença, para que outras provas sejam produzidas, visa alcançar a verdade real tanto processual como material nesta demanda.

Da norma geral que se extrai do disposto no art. 5¬ļ, LVI, da Constitui√ß√£o da Rep√ļblica ("s√£o inadmiss√≠veis no processo, as provas obtidas por meios il√≠citos"), tem-se o car√°ter restritivo nas normas decorrentes do inciso XII do mesmo artigo ("√© inviol√°vel o sigilo da correspond√™ncia e das comunica√ß√Ķes telegr√°ficas, de dados e das comunica√ß√Ķes telef√īnicas, salvo, no √ļltimo caso, por ordem judicial, nas hip√≥teses e na forma que a lei estabelecer para fins de investiga√ß√£o criminal ou instru√ß√£o processual penal"). ¬†¬†

Outra limita√ß√£o a esse artigo diz respeito √† busca da verdade real, que, ap√≥s a Constitui√ß√£o de 1988, com a equipara√ß√£o do processo civil ao penal, no que tange √†s garantias dos litigantes, foi elevada a garantia constitucional, como se pode observar da leitura do art. 5¬ļ, LV, da Constitui√ß√£o da Rep√ļblica: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral s√£o assegurados o contradit√≥rio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Ouça-se a voz do estimado mestre José Carlos Barbosa Moreira:

"Dizer que o processo penal persegue a chamada ‚Äėverdade real‚Äô, ao passo que o processo civil se satisfaz com a denominada ‚Äėverdade formal‚Äô, √© repetir qual papagaio tolices mil vezes desmentidas. A verdade √© uma e interessa a qualquer processo, se bem que a justi√ßa possa (e √†s vezes deva) renunciar ? na √°rea civil e na penal ? √† sua reconstitui√ß√£o completa, em aten√ß√£o a outros valores de igual dignidade.¬†

(...) 

O problema das provas il√≠citas inclui-se entre os mais √°rduos que a ci√™ncia processual e a pol√≠tica legislativa t√™m precisado enfrentar, dada a singular relev√Ęncia dos valores e eventualmente em conflito. De um lado, √© natural que suscite escr√ļpulos s√©rios a possibilidade de que algu√©m tire proveito de uma a√ß√£o antijur√≠dica e, em n√£o poucos casos, anti√©tica; de outro, h√° o interesse p√ļblico de assegurar ao processo resultado justo, o qual normalmente imp√Ķe que n√£o se despreze elemento algum capaz de contribuir para o descobrimento da verdade. ¬†√Č sumamente dif√≠cil, qui√ß√° imposs√≠vel, descobrir o ponto de perfeito equil√≠brio entre as duas exig√™ncias contrapostas" (Jos√© Carlos Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual, S√£o Paulo, Saraiva, 1997, 6¬™ s√©rie, pp. 118 e 121).

 

Sempre que houver confronto entre princípios previstos  no diploma constitucional, por serem todos de igual hierarquia formal (que lhes indica a supremacia perante os atos estatais), deverão ser os mesmos analisados pelos respectivos valores ou pela objetividade jurídica que intentam preservar, observando-se qual irá emergir e preponderar, para ser aplicado na individualidade do caso concreto.

A solução, no entanto, encontra-se amparada nas regras de hermenêutica e interpretação das normas, ou seja, nas mãos do aplicador da Lei, o juiz.

"A possibilidade de provar alega√ß√Ķes em ju√≠zo √© √≠nsita na de submeter √† aprecia√ß√£o do Poder Judici√°rio qualquer les√£o ou amea√ßa a direito (Constitui√ß√£o, art. 5¬ļ, XXXV). N√£o parece razo√°vel que se lhe tenha de sobrepor sempre, abstraindo-se de tudo mais, a preserva√ß√£o da intimidade de quem haja motivos para supor que possa ter incidido, ou estar incidindo, ou em vias de incidir, em algum comportamento antijur√≠dico. Da√≠ a conveni√™ncia de deixar ao aplicador da norma restritiva determinada margem de flexibilidade no respectivo manejo. S√≥ a atenta pondera√ß√£o comparativa de interesses em jogo no caso concreto afigura-se capaz de permitir que se chegue a solu√ß√£o conforme √† Justi√ßa. √Č exatamente a isso que visa o recurso ao princ√≠pio da proporcionalidade" (Barbosa Moreira, "A Constitui√ß√£o e as provas ilicitamente obtidas", Revista Forense, vol. 337, p. 129).

O Direito está muito além da Lei, esta o conjunto dos dispositivos postos nos comandos legislativos através de artigos, parágrafos, incisos e alíneas.

A interpreta√ß√£o literal ou gramatical, presa ao significado ling√ľ√≠stico dos dispositivos legais, somente era leg√≠tima no velho liberalismo dos s√©culos XVIII e XIX, em que se afirmava a supremacia do Parlamento sobre o poder absoluto dos monarcas atrav√©s de leis gen√©ricas e abstratas, sob a premissa de imanente igualdade entre os indiv√≠duos.

Ao extrair do dispositivo normas que aparentemente estejam em conflito quanto aos valores por elas protegidos, cabe ao intérprete sopesar tais valores, colocá-los em ponderação e, a final, optar pela norma que tutela o valor que deve preponderar no caso em julgamento.

Então o aplicador do Direito não mais declara a lei, mas constrói a norma de conduta: "O Direito, e desde logo o Direito Constitucional, não se inventa, constrói-se" (Ronald Dworkin).

O Direito é a vida (ubi societas ibi jus), é tópico (depende do tempo e do lugar), não é utópico (em lugar nenhum e assim onipresente) como o ideal da Justiça.

O operador jurídico navega sempre em mares revoltos - as tempestades são produzidas pelos interesses conflitantes - em busca do porto onde se concretiza a resultante norma de conduta. Neste processo, dizia Giorgio del Vecchio, a interpretação literal ou gramatical pode ser comparada ao rebocador que conduz o navio dentro da barra, mas, além desta, é livre - sempre motivadamente por que aplicar a norma é ato de poder - para navegar.

A Constituição fixa os valores fundamentais - e na Carta de 1988 o prevalente é o da dignidade da condição humana (posta como fundamento do Estado Democrático de Direito, logo no art. 1o da Constituição) - e ao legislador somente restou o papel de explicitar setorialmente os princípios gerais.

E na busca do valor que deva fazer predominar no julgamento da causa que lhe √© submetida, finalmente o juiz atravessa a ponte de ouro entre o Direito (a Ci√™ncia da norma de conduta) e a √Čtica (a Ci√™ncia da conduta), esta o fundamento, a raz√£o, a legitima√ß√£o daquele.

Vale mencionar trecho do artigo Verdade e Significado do professor Ovídeo Baptista da Silva, publicado no sítio www.baptistasilva.com.br:

‚Äú9. A verdade, incessantemente buscada atrav√©s dos ju√≠zo de certeza, e a irrelev√Ęncia dos "significados", como se a lei tivesse uma vontade invari√°vel ("vontade constante"), foi o pre√ßo exigido pelo positivismo jur√≠dico, enquanto fiador do Estado Industrial.

Para o direito material, cujas categorias s√£o empregadas descuidadamente pelos juristas que lidam com o processo, os direitos (pretens√Ķes) controvertidos na causa "s√£o pressupostos como realizados" antes mesmo da senten√ßa. Como mostrou Goldschmidt, referimo-nos ao acionista, ao propriet√°rio, ao credor, ao possuidor; ou, no p√≥lo passivo, ao r√©u como sendo devedor, inquilino, etc., enquanto a rela√ß√£o processual se desenvolve.

¬†As categorias est√°ticas do direito material subjugam o pensamento e a a√ß√£o dos juristas dedicados ao processo, ¬†seja nas obras de doutrina, seja na pr√°tica forense. O desafio de Goldschmidt ainda n√£o teve resson√Ęncia.

Entretanto, embora a doutrina processual se valha dessas categorias, o processo ignora as figuras de um propriet√°rio, de um credor, de um acionista, transformando-as em "aquele que se diz" acionista, credor, locador ou propriet√°rio; ou naquele " a quem se atribui a condi√ß√£o de " devedor, do direito das obriga√ß√Ķes, ou injusto possuidor, ou devedor de alimentos", etc.

Devemos ter presente que a l√≥gica √© um artif√≠cio humano, atrav√©s do qual as coisas apenas an√°logas em sua ess√™ncia, s√£o tratadas como id√™nticas, para forma√ß√£o das "regras". Este √© o fundamento de que se vale Arthur Kaufmann para mostrar que o direito, antes de ser l√≥gico, √© originariamente anal√≥gico. A l√≥gica √© uma constru√ß√£o humana, que tenta eliminar a "diferen√ßa" que existe no mundo. Mas o processualista que lida com um peda√ßo da hist√≥ria humana, conhecido como "lide", n√£o deve perder de vista esta conting√™ncia‚ÄĚ.

 

Na decis√£o do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal proferida em 1994 no HC 71.373-4 pela impossibilidade da realiza√ß√£o do exame de forma coercitiva, em prest√≠gio ao princ√≠pio da integridade f√≠sica, houve tr√™s votos dissonantes, dos Ministros Francisco Rezek (Relator original), Sep√ļlveda Pertence e Ilmar Galv√£o, os quais consideraram que havendo dois direitos subjetivos em conflito, o da crian√ßa √† sua real identidade e o do suposto pai √† sua integridade f√≠sica, deveria prevalecer o interesse superior da crian√ßa.

Assim, dezesseis anos depois da decis√£o do Supremo, com o avan√ßo da Ci√™ncia na realiza√ß√£o simplificada e fornecimento de resultados de exames de DNA pensamos que o direito ao conhecimento da verdade biol√≥gica est√° inserido no princ√≠pio da dignidade da pessoa humana e se o exame de DNA realizado com o fornecimento de saliva ou um fio de cabelo est√° inserido no princ√≠pio da integridade f√≠sica, n√£o h√° d√ļvidas de que quando ponderarmos os dois princ√≠pios na an√°lise deste caso concreto o princ√≠pio da dignidade da pessoa humana ir√° de sobrepor ao princ√≠pio da integridade f√≠sica, podendo ser determinado pelo Ju√≠zo o fornecimento do material para o exame de DNA.

Sobre o tema, acrescente-se ao voto, trecho do artigo publicado pela Doutora Maria Celina Bodin, intitulado Recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade e direitos da personalidade.

5. A descoberta do código genético e seu impacto na investigação biológica de paternidade.

 

¬†O acr√īnimo DNA (ou ADN, na tradu√ß√£o) serve a designar uma mol√©cula denominada ‚Äú√°cido desoxirribonucl√©ico‚ÄĚ, a qual cont√©m o c√≥digo gen√©tico determinado pela heran√ßa cromoss√īmica de cada indiv√≠duo.

 

Em 1953, James Watson e Francis Crick publicaram artigo no qual descreviam, pela primeira vez, a estrutura molecular em h√©lice do DNA. Em 1985, o ingl√™s Alec Jeffreys descobriu que, a partir de determinadas seq√ľ√™ncias de combina√ß√Ķes qu√≠micas contidas na mol√©cula, era poss√≠vel diferenciar cada indiv√≠duo, com a √ļnica exce√ß√£o dos g√™meos monozig√≥ticos, de id√™ntica heran√ßa gen√©tica ¬†.

 

A import√Ęncia desta descoberta teve efeitos imediatos e retumbantes, no que se refere √† investiga√ß√£o de paternidade, por duas ordens de raz√Ķes: a confiabilidade dos resultados e a relativa simplicidade do exame.

 

Com efeito, at√© ent√£o todos os exames conhecidos permitiam oferecer certeza cientificamente comprovada apenas quanto √† exclus√£o do v√≠nculo. O pr√≥prio exame de H.L.A (ant√≠genos leucocit√°rios de histocompatibilidade), considerado revolucion√°rio quando de seu desenvolvimento, em 1972, gera apenas presun√ß√£o de paternidade, muitas vezes ‚Äúfort√≠ssima‚ÄĚ ¬†, conduzindo, por√©m, a resultados falsos em 65, de cada 1000 pessoas testadas ¬†. √ćndice baixo se comparado √† confiabilidade do DNA que permite atingir um grau n√£o inferior a 99,98% de certeza, tanto de determina√ß√£o quanto na exclus√£o da paternidade, quando todos os cruzamentos de seq√ľ√™ncias s√£o devidamente testados ¬†.

Como adicional vantagem, h√° a simplicidade do exame que pode ser feito a partir de praticamente qualquer tecido do corpo pois todas as c√©lulas possuem o mesmo n√ļcleo de DNA. Assim √© que o sangue, a saliva, a raiz de cabelo, s√™men, placenta, ossos podem ser testados, sendo suficiente quantidade √≠nfima de tecido ‚Äď no caso do sangue, o meio mais comum, os laborat√≥rios solicitam quantidade n√£o superior a 5 ml para o exame. Seu custo √© ainda relativamente alto (cerca de U$ 500,00) e o resultado √© obtido, se o tecido for o sangue, cerca de duas semanas ap√≥s a entrega da amostra ¬†.

 

Foi-se, pois, o tempo em que a paternidade era de ser considerada ‚Äúfato oculto e incerto‚ÄĚ ¬†, sempre presumido, devendo, em conseq√ľ√™ncia, sua investiga√ß√£o ser permitida somente com ‚Äúcautelas e rigor de provas‚ÄĚ ¬†. A certeza cient√≠fica, oferecida pelo exame de DNA, para determina√ß√£o da paternidade encontra hoje um √ļnico obst√°culo: a recusa do suposto pai a entregar o material necess√°rio ao teste.¬†

 

6. Interpreta√ß√Ķes dadas √† recusa em sede doutrin√°ria e jurisprudencial.

 

As interpreta√ß√Ķes judiciais da recusa √† realiza√ß√£o do exame DNA pelo pretenso pai t√™m sido as mais variadas. Desde simples ind√≠cio, passando pela presun√ß√£o juris tantum, com a conseq√ľente invers√£o do √īnus da prova ¬†, at√© a confiss√£o, a jurisprud√™ncia brasileira tem avaliado a recusa sempre de modo desfavor√°vel ao r√©u.¬†

 

Vigora, nestes casos, a rigor, a presunção hominis de que quem não tem nada a esconder não perde a oportunidade de provar a sua exclusão de paternidade. Irrecusável, a propósito, parece ser a concepção, proveniente do senso comum, de que o indivíduo ético, diligente e responsável tem interesse em esclarecer tão relevante questão, pois que, estando de boa-fé, aspira ele próprio a conhecer a verdade. 

Majoritariamente, a jurisprud√™ncia vem conferindo √† recusa o valor de √≠nd√≠cio componente do acervo probat√≥rio. Express√Ķes tais como ‚Äúpresun√ß√£o de receio do resultado‚ÄĚ, ‚Äúexpediente para eximir-se da culpa‚ÄĚ e o pr√≥prio fato da recusa injustificada, sempre aliados a outros fatores, t√™m sido utilizados para fundamentar a proced√™ncia dos pedidos ¬†.¬†

 

Houve por√©m quem entendesse que a recusa importa em confiss√£o, sob o argumento de ‚Äúa parte que se op√Ķe [√† realiza√ß√£o da per√≠cia] prev√™ um resultado desfavor√°vel, o que equivale, implicitamente, a confessar‚ÄĚ ¬†, em especial quando a recusa configura desobedi√™ncia √† ordem judicial de realiza√ß√£o do exame pericial ¬†.¬†

 

Na doutrina, ao contr√°rio, considerou-se que a recusa pode apenas ser interpretada desfavoravelmente ao r√©u, ‚Äújamais por√©m traduzida em prova cabal, ou confiss√£o, tendo em vista que a per√≠cia hematol√≥gica √© apenas um meio de prova complementar e n√£o um fundamento da senten√ßa‚ÄĚ ¬†.¬†

 

No entanto, qualquer das solu√ß√Ķes acima propostas peca por insufici√™ncia tendo-se em vista, como se procurou demonstrar, o amplo direito da crian√ßa √† determina√ß√£o biol√≥gica de sua paternidade. Acerca desta quest√£o, frente ao not√°vel progresso cient√≠fico representado pelo exame de DNA, h√° que se indagar se o direito da crian√ßa √† investiga√ß√£o, sem qualquer restri√ß√£o, teria como conte√ļdo a verdade real acerca de sua ascend√™ncia ou se deve restar adstrita ao (outrora imprescind√≠vel mas hoje desnecess√°rio) jogo de presun√ß√Ķes.¬†

 

De outra parte, forçoso é investigar, na análise dos argumentos contrapostos, o valor jurídico a ser atribuído à recusa do pretenso pai, sendo de se distinguir dois fundamentos de relevo, ambos com nível constitucional, quais sejam, o princípio da legalidade e o princípio da incolumidade física.

 

 

7. Conflito de valores constitucionais: direito à (real) identidade pessoal versus direito à integridade física.

 

A an√°lise, at√© aqui desenvolvida, pretendeu evidenciar duas proposi√ß√Ķes. De um lado, a comprova√ß√£o da prote√ß√£o, especial e priorit√°ria, ora facultada, pelo ditame constitucional e, conseq√ľentemente, pela legisla√ß√£o estatut√°ria, √†s crian√ßas e aos adolescentes. De outro, a consci√™ncia de que tal tutela constitui inova√ß√£o profunda, a ser ainda devidamente absorvida pelos operadores do direito no que tange √† interpreta√ß√£o da normativa pr√©-constitucional.

 

A integral tutela da crian√ßa, em particular de sua dignidade, reflete, nessa medida e ainda hoje, tarefa prim√°ria e urgente, da qual decorre, em primeiro lugar, o conhecimento da identidade verdadeira, e n√£o presumida, dos progenitores ¬†. ¬†N√ļcleo fundamental da origem de direitos a se agregarem no patrim√īnio do filho, sejam eles direitos da personalidade ou direitos de natureza patrimonial ¬†, a paternidade e a maternidade representam as √ļnicas respostas poss√≠veis ao questionamento humano acerca de quem somos e de onde viemos.¬†

 

Conhecer as pr√≥prias origens. Origens que n√£o s√£o apenas gen√©ticas mas tamb√©m culturais e sociais. O patrim√īnio gen√©tico n√£o √© mais indiferente em rela√ß√£o √†s condi√ß√Ķes de vida nas quais a pessoa opera ¬†. Conhec√™-lo significa n√£o apenas impedir o incesto e possibilitar a aplica√ß√£o de impedimentos matrimoniais ou prever e, eventualmente, evitar enfermidades heredit√°rias mas, responsavelmente, estabelecido o v√≠nculo entre o titular do patrim√īnio gen√©tico e sua descend√™ncia, assegurar o uso do sobrenome familiar, com sua hist√≥ria e sua reputa√ß√£o, garantir o exerc√≠cio dos direitos e deveres decorrentes do p√°trio poder, al√©m das repercuss√Ķes patrimoniais e sucess√≥rias.

 

A toda evid√™ncia, neste sistema jur√≠dico, o conhecimento ver√≠dico acerca da pr√≥pria historicidade √© direito elementar e fundamental. Com efeito, a prop√≥sito, j√° foi dito que ‚Äúsaber a verdade sobre a sua pr√≥pria paternidade √© um leg√≠timo interesse da crian√ßa. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar‚ÄĚ ¬†.

Cabe pois indagação: este direito deve ser frustrado ou limitado frente ao direito à integridade física do suposto pai?

 

Atrav√©s da t√©cnica do DNA, basta ‚Äúum fio de cabelo, um pedacinho de pele, qualquer vest√≠gio de sangue ou s√™men‚ÄĚ ¬† para estabelecer, com certeza estatisticamente absoluta, a identidade do indiv√≠duo. O sacrif√≠cio imposto ao pretenso pai √©, como notou o Ministro Francisco Rezek em seu voto, de considerar-se ‚Äúris√≠vel‚ÄĚ.¬†

 

E de fato, a alegação de que a ínfima quantidade de 5 ml de sangue (ou, ad argumentandum, um mero fio de cabelo), retirada com a finalidade de comprovar filiação, violaria integridade física, traz à memória o sofisma infligido a Shylock, o célebre personagem de Shakespeare.

 

Mais do que isto. Em diversos casos, a tutela psico-f√≠sica n√£o pode se inspirar exclusivamente no aspecto subjetivo do consentimento do sujeito. Encontram-se justificativas para o tratamento sanit√°rio, independentemente da vontade do doente, quando, por exemplo, o estado de sa√ļde do indiv√≠duo contenha em si potencialidade tal de lesionar terceiros ¬†. H√° interesse p√ļblico a ser protegido.¬†

 

O mesmo se diga acerca da determina√ß√£o da paternidade. A integridade f√≠sica, nesta hip√≥tese, parece configurar (mero) interesse individual se contraposta ao direito √† identidade real, o qual, referindo-se diretamente ao estado pessoal e familiar da crian√ßa, configura, al√©m de qualquer d√ļvida, interesse p√ļblico, de toda a coletividade.

 

8. Em especial, o princípio da legalidade como fundamento jurídico da recusa.

 

O Ministro Marco Aurélio, ao fundamentar seu voto no acórdão em exame, baseou-se, essencialmente, no princípio da legalidade, afirmando, em síntese, a inexistência de lei a dar amparo à ordem judicial de condução forçada para coleta de material destinado à perícia. E foi além ao exprimir que, se tal lei existisse, seria ela inconstitucional.

 

Quanto a tal alegação, colhem-se, no voto do Ministro Rezek, dois fundamentos legais permissivos da aludida perícia forçada, quais sejam, o do art. 27 do ECA e o do art. 339 CPC. O primeiro estabelece que o reconhecimento do estado de filiação não pode sofrer qualquer restrição, sendo certo que a recusa significará restrição. O segundo estipula que todos têm o dever de colaborar com o Poder Judiciário para o estabelecimento da verdade.

 

Cita, ainda, o Ministro Rezek outros dispositivos processuais, em tema de prova. S√£o os arts. 130 e 332 do CPC, que servem a autorizar, de um lado, que o juiz determine as provas que considera necess√°rias √† instru√ß√£o do processo e, de outro, a admitir n√£o apenas meios legais mas tamb√©m meios ‚Äúmoralmente leg√≠timos‚ÄĚ, desde que h√°beis a provar a verdade dos fatos em que se funda a a√ß√£o.

 

Tais disposi√ß√Ķes consagram o primado das raz√Ķes de justi√ßa, fundada, no direito processual ‚Äď penal e civil ‚Äď, no princ√≠pio da verdade real.¬†

 

9. O abuso do direito de recusa √† realiza√ß√£o do exame. Legitimidade da chamada ‚Äėper√≠cia for√ßada‚Äô em correspond√™ncia com o interesse superior da crian√ßa, o valor da pessoa humana e de sua dignidade.

 

Como é notório, o princípio da proibição do abuso do direito corresponde à passagem da concepção individualista do direito subjetivo, de absoluta soberania privada, a uma concepção socializante (ou relativista) do mesmo  . 

 

Esta passagem deu-se atrav√©s do reconhecimento de que o aspecto funcional √© caracter√≠stico do direito tanto quanto o √© o seu aspecto estrutural. O direito subjetivo n√£o se qualifica apenas por seu conte√ļdo pr√©-definido pelo legislador (pressuposto f√°tico) mas principalmente pelas circunst√Ęncias do seu exerc√≠cio. ¬†Abusivo √©, nessa medida, o ato exercido em contrariedade ao objetivo do direito, ao seu esp√≠rito, √† sua fun√ß√£o social ¬†.

 

Na formula√ß√£o do direito portugu√™s, ‚Äú √© ileg√≠timo o exerc√≠cio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f√©, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econ√īmico desse direito‚ÄĚ ¬†.

 

O problema do abuso diz respeito, propriamente, √† compara√ß√£o de interesses que est√£o em conflito ¬†, tanto no desenvolvimento de uma determinada rela√ß√£o jur√≠dica quanto na regulamenta√ß√£o dos interesses privados, quando a preval√™ncia h√° de ser, ent√£o, atribu√≠da ao interesse consent√Ęneo com as finalidades sociais da norma de tutela e exclu√≠do aquele que se manifesta despido de leg√≠tima motiva√ß√£o.¬†

 

O abuso ocorre, ainda, se o exerc√≠cio do direito, anormal, compromete o gozo dos direitos de terceiros, gerando objetiva despropor√ß√£o entre a utilidade do exerc√≠cio do direito por parte de seu titular e as conseq√ľ√™ncias que outros t√™m que suportar.

 

Não se duvida que a incolumidade física abrange o direito de recusa a submeter-se a tratamento médico ou exame de qualquer espécie, sem o consentimento expresso de seu titular, não podendo o indivíduo ser compelido a realizá-los. 

 

O direito à integridade física configura verdadeiro direito subjetivo da personalidade, garantido constitucionalmente, cujo exercício, no entanto, se torna abusivo se servir de escusa para eximir a comprovação de vínculo genético, a fundamentar adequadamente as responsabilidades decorrentes da relação de paternidade.

 

A per√≠cia compuls√≥ria se, em princ√≠pio, repugna aqueles que, com raz√£o, v√™em o corpo humano como bem jur√≠dico intang√≠vel e inviol√°vel, parece provid√™ncia leg√≠tima e necess√°ria, a ser adotada pelo juiz, quando pode impedir que o exerc√≠cio contr√°rio √† finalidade do direito subjetivo prejudique, como ocorre no caso do reconhecimento do estado de filia√ß√£o, direito de terceiro, correspondente √† dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse que √©, a um s√≥ tempo, p√ļblico e individual.

 

Aos que temem a instauração de precedente, a ser evitado a qualquer custo, pode-se opor a consideração de que, na nossa ordem constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana estabelece sempre os limites intransponíveis, para além do que há, apenas, ilicitude.

 

Ante tais considera√ß√Ķes, deu-se parcial provimento ao recurso para cassar a senten√ßa por maioria mandando que se fa√ßa a instru√ß√£o que necess√°ria e jur√≠dica for, vencido o Vogal que negava provimento ao recurso.

 

Rio de Janeiro, 07 de abril de 2010.

 

 

Desembargador Nagib Slaibi 

Relator

 

 

Desembargador Wagner Cinelli

Vogal vencido

 


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