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Constituição, legalidade e equidade, jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária

 Nagib Slaibi
Magistrado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Professor de Direito da Universidade Salgado de Oliveira

 

A velha Lei 1060, vigente desde 1950, bem como o art. 98 do NCPC, incorreram em equívoco que se mostra grave mas que pode ser perfeitamente remediado em cada caso pelo aplicador do Direito.

Dispunha o art. 3¬ļ da Lei n¬ļ 1060/50 um rol do que denominou de isen√ß√Ķes √† assist√™ncia judici√°ria, que teve a reda√ß√£o alterada algumas vezes nos seus mais de sessenta anos de vig√™ncia, por for√ßa, at√© mesmo, de inova√ß√Ķes tecnol√≥gicas que n√£o poderiam ser suspeitadas nos meados do s√©culo XX, quando foi redigida a Lei da Assist√™ncia Judici√°ria.

Exemplo cl√°ssico de decorr√™ncia de inova√ß√£o tecnol√≥gica √© o inciso VI do mencionado art. 3¬ļ, ¬†inclu√≠do pela Lei n¬ļ 10.317, de 2001, isentando o assistido do pagamento das despesas com a realiza√ß√£o do exame de c√≥digo gen√©tico ‚Äď DNA que for requisitado pela autoridade judici√°ria nas a√ß√Ķes de investiga√ß√£o de paternidade ou maternidade.

Vem agora o ¬ß 1¬ļ do art. 98, e em nove incisos, aferrando-se na esperan√ßa de aplica√ß√£o somente do crit√©rio da legalidade estrita, tenta na verdade limitar o conte√ļdo das providencias em favor do assistido e, o que √© pior, sem uma prudente norma de encerramento, ou seja, no cl√°ssico ensinamento de Giuseppe Chiovenda, aquela disposi√ß√£o legal, que estipula que casos n√£o previstos sejam tamb√©m compreendidos nas previs√Ķes legais.

Antes se justificava ao legislador a previs√£o de cada isen√ß√£o, pois est√°vamos nos meados do s√©culo XX e a ordem jur√≠dica considerava que a lei deveria regulamentar os direitos e garantias da Lei Maior, pois ela os declarava na defesa do indiv√≠duo em face do Poder P√ļblico, como era a ess√™ncia do antigo regime liberal herdado do s√©culo XIX. At√© ent√£o, a Constitui√ß√£o tinha a sua autoridade dependente do legislador, salvo raras exce√ß√Ķes, pois viv√≠amos em √©pocas de ascend√™ncia do Parlamento e da lei que expressava a vontade das maiorias legislativas.

Agora estamos no s√©culo XXI, na plena vig√™ncia de Constitui√ß√£o, que se espera perene e suficientemente aberta para as exig√™ncias da sociedade, que no seu art. 5¬ļ, ¬ß¬ß 1¬ļ e 2¬ļ, imp√Ķe que os direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata, dispensando a elabora√ß√£o de leis para a sua efic√°cia, e que os direitos e garantias n√£o s√£o somente aqueles expressos ou escritos no texto constitucional, mas tamb√©m todos aqueles que decorrem dos princ√≠pios da Constitui√ß√£o, do regime democr√°tico de Poder e dos atos internacionais ratificados por nosso pa√≠s.

Antes a transitoriedade das leis postas pelas eventuais maiorias parlamentares, o que se espera agora √© a supremacia e a perenidade que se espera do texto constitucional que abrange quase todos os setores da vida social e imp√Ķe comandos suficientemente abertos para guiar diversas gera√ß√Ķes.

Se nem mais os direitos e garantias fundamentais têm taxatividade expressa na Constituição, certamente o simples legislador não pode esperar que tenha força de enumerá-los de forma precisa e inexorável...

Antes estava em vigor art. 4¬ļ da ent√£o Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil, hoje Lei de Introdu√ß√£o √†s Normas do Direito Brasileiro, e o art. 126 do C√≥digo de Processo Civil de 1973, a dispor: O juiz n√£o se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-√° aplicar as normas legais; n√£o as havendo, recorrer√° √† analogia, aos costumes e aos princ√≠pios gerais de direito.¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† (Reda√ß√£o dada pela Lei n¬ļ 5.925, de 1¬ļ.10.1973).

Então naquela época a regra era o princípio da legalidade estrita, pois incumbia ao juiz aplicar as regras de conduta decorrentes da lei; não as havendo, a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

Mas com o NCPC a orientação é bem diversa, pois muita coisa mudou tanto na Constituição quanto na própria lei!

Disp√Ķe o seu art. 1¬ļ: O processo civil ser√° ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais[1] estabelecidos na Constitui√ß√£o da Rep√ļblica Federativa do Brasil, observando-se as disposi√ß√Ķes deste C√≥digo.

E sobre o processo diz ainda o art. 7¬ļ: √Č assegurada √†s partes paridade de tratamento em rela√ß√£o ao exerc√≠cio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos √īnus, aos deveres e √† aplica√ß√£o de san√ß√Ķes processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contradit√≥rio.

No plano da aplicação das normas regentes do processo, havendo-se este como a relação entre partes e órgão jurisdicional, o juiz aplicará as normas e valores constitucionais, quase todos eles a introduzir normas de conceito indeterminado, normas em branco ou normas que não são mais fechadas, que tentavam esgotar, nunca com sucesso, as possibilidades fáticas.

Nem a mais descabelada interpreta√ß√£o poder√° extrair do disposto no art. 7¬ļ do novo CPC a ideia de que o mesmo somente visa proteger o princ√≠pio da igualdade formal: a paridade de tratamento em rela√ß√£o ao exerc√≠cio de direitos e faculdades processuais certamente s√≥ pode ser vista em cada situa√ß√£o concreta, em cada caso, nunca em tese!, em ol√≠mpica aplica√ß√£o do Direito que abstrai dos fatos em julgamento.

Em cada processo, deve o juiz atentar para as condi√ß√Ķes das partes para lhes assegurar a igualdade de tratamento material.

Não mais é o juiz o frio e olímpico árbitro que esperava o resultado para proclamar o vencedor dos embates entre os cavaleiros medievais, contratados para lutarem pelas partes nas ordálias ou nos juízos de Deus...

Mais √† frente, disp√Ķe o NCPC sobre os poderes, os deveres e a responsabilidade do Juiz, todos levando em conta o que denominou de tutela do direito material[2], principalmente o que se cont√©m nos incisos I, II, IV e VI:

Art. 139.¬† O juiz dirigir√° o processo conforme as disposi√ß√Ķes deste C√≥digo, incumbindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela duração razoável do processo;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contr√°rio √† dignidade da justi√ßa e indeferir postula√ß√Ķes meramente protelat√≥rias;

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogat√≥rias necess√°rias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas a√ß√Ķes que tenham por objeto presta√ß√£o pecuni√°ria;

V - promover, a qualquer tempo, a auto composição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;

VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;

VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;

IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Minist√©rio P√ļblico, a Defensoria P√ļblica e, na medida do poss√≠vel, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da a√ß√£o coletiva respectiva.

Par√°grafo √ļnico.¬† A dila√ß√£o de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.

Art. 140.  O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

Par√°grafo √ļnico.¬† O juiz s√≥ decidir√° por equidade nos casos previstos em lei.

N√£o existe mais a essencialidade da norma infraconstitucional na realiza√ß√£o do Direito, pois o processo civil √© ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais, em primeiro lugar, e, secundariamente, conforme as disposi√ß√Ķes do NCPC.

√Č o comando que se v√™ no art. 1¬ļ quanto √† aplica√ß√£o das normas processuais.

E quanto √† aplica√ß√£o das normas materiais, de direito material, na resolu√ß√£o dos conflitos de interesse, n√£o h√° dispositivo no NCPC similar ao do princ√≠pio da legalidade do anterior art. 126 da revogada Lei de Ritos, mas agora imp√Ķe de forma mais abrangente:

Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Compare-se tal dispositivo com os arts. 4¬ļ e 5¬ļ da Lei de Introdu√ß√£o:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A legalidade estrita é a aplicação da norma que resulta do processo de interpretação literal ou gramatical ou semiológica, critério hermenêutico que predominou até os meados do século passado a prestigiar o legislador.

Já a aplicação de norma que resulta de processo de interpretação histórica, atualizando o sentido do texto legal, de conceitos jurídicos indeterminados, que dependem do caso para se concretizar, ou da interpretação axiológica, decorrente do interesse ou do valor, da objetividade jurídica da elaboração do texto, resulta no julgamento por equidade, isto é, dar ao caso a solução mais adequada.

Pode tomar o conceito de equidade do disposto no art. 723 do NCPC, par√°grafo √ļnico, em disposi√ß√£o nos mesmos termos do art. 1109 do C√≥digo de Processo Civil de 1973: O juiz n√£o √© obrigado a observar crit√©rio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solu√ß√£o que considerar mais conveniente ou oportuna.

O art. 127 do C√≥digo anterior foi repetido no par√°grafo √ļnico do art. 139 do NCPC, pois o juiz s√≥ decidir√° por equidade nos casos previstos em lei.

Note-se que a lei autoriza o juiz a julgar por equidade tanto expressamente, como no art. 85, ¬ß8¬ļ, do NCPC, e art. 944, par√°grafo √ļnico do C√≥digo Civil, ou implicitamente, como est√° na cabe√ßa do citado art. 944:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Par√°grafo √ļnico. Se houver excessiva despropor√ß√£o entre a gravidade da culpa e o dano, poder√° o juiz reduzir, equitativamente, a indeniza√ß√£o

Herdamos o julgamento pelo critério da legalidade estrita da Europa Continental e o julgamento por equidade da Grã-Bretanha.

Justiniano (482-565) tornou-se o Imperador do Sacro Império Romanico-Germanico em 527 d. C. e pretendia governar centenas de povos em uma grande extensão do mundo então conhecido. Aliás, o título de imperador designa, justamente, o governante de vários povos, enquanto o título de rei é dado ao governante de um povo determinado.

Contudo, o governo de Justiniano dependia de meios rudimentares e lentos de comunica√ß√£o como navios e cavalos e o seu vasto imp√©rio compreendia reis, povos e costumes das mais diversas culturas, embora todos pudessem ser considerados como cidad√£os iguais em direitos civis, como decorria do √Čdito de Caracala de 212 d.C, concedendo a todos os estrangeiros (peregrinos) livres a condi√ß√£o de cidad√£os romanos.

Decorreu a√≠ a necessidade de tentar impor uma legisla√ß√£o comum, que afastasse os direitos vigentes em cada regi√£o, garantisse o governo central, evitasse a dispers√£o do imp√©rio e conferisse tanto quanto poss√≠vel uma identidade comum em tanta diversidade. Da√≠ o Corpus Juris Civilis (Corpo de Direito Civil) que Justiniano mandou organizar, composto por quatro partes: o C√≥digo, que continha toda a legisla√ß√£o romana revisada desde o s√©culo II; o Digesto ou Pandectas, composto pelo ensinamento dos doutrinadores romanos; as Institutas, de conte√ļdo pedag√≥gico com os princ√≠pios fundamentais do Direito, e as Novelas ou as Aut√™nticas, as leis formuladas por Justiniano.

As leis escritas, postas pelas divindades ou pelos governantes em nome destas, eram relativamente raras até então, como se vê em documentos esparsos como o Código de Hamurabi (1700 a.C), o Código de Manu (de 1200 a.C), a legislação atribuída a Moisés (900 a.C), as leis de Sólon (594 a.C), a Lei das XII Tábuas (451 a.C) etc.

Evidentemente os textos legais antes citados somente eram conhecidos por raros letrados, geralmente funcionários, inclusive clérigos, que podiam entender os símbolos gráficos e que mesmo assim nem sempre poderiam apreender o seu significado, o que dependeria de sua capacidade individual. Por isso o Corpus Iuris Civilis foi divulgado em latim, a língua que foi usada como padrão universal até os séculos XV e XVI, depois substituída nessa função pelo francês e, desde os meados do século XIX, pelo inglês.

A cria√ß√£o dos grandes Estados nacionais, dos quais Portugal foi o primeiro no s√©culo XV, e a consequente institucionaliza√ß√£o de l√≠nguas nacionais como o portugu√™s, o espanhol, o ingl√™s e o franc√™s, ao lado da cria√ß√£o da imprensa no s√©culo XVI, permitiu a divulga√ß√£o das leis escritas, de forma a chegar ao que o C√≥digo Civil franc√™s de 1804 colocou como presun√ß√£o adotada at√© hoje pelo nossa antiga Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil, e atual Lei de Introdu√ß√£o √†s normas do Direito Brasileiro no art. 3¬ļ, de que Ningu√©m se escusa de cumprir a lei, alegando que n√£o a conhece.

Justiniano nos legou o sistema jurídico denominado de Direito Romanico-Germanico, ou a família jurídica do Civil Law, sistema jurídico da Europa Continental, em que a fonte primeira da norma jurídica é o texto legislado, posto pelo poder, como ainda está hoje no art. 126 do Código de Processo Civil: o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.                   

No sistema do Civil Law a grande fonte do Direito é o texto escrito, de onde se extrai a norma que regula a conduta em cada caso. A norma decorre do símbolo gráfico, do artigo, do dispositivo, com fonte em poder acima da sociedade. Inexistente a lei, aplica-se a analogia, isto é, a situação prevista em outro dispositivo legal como solução mais próxima para o caso em julgamento. Ainda se não couber a analogia, adota-se a norma decorrente do costume, ou seja, a regra de conduta adotada pelo grupo social e, finalmente, subsidiariamente, os princípios gerais do Direito.

 O outro grande sistema jurídico é o Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que a grande fonte do Direito é o costume, buscando o juiz a conduta social como paradigma para o julgamento do caso concreto, ficando vinculado ao precedente não só o do próprio tribunal como os dos tribunais superiores.

No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita, embora tenham interpretado e atualizado os textos supremos pela hermenêutica dada pelos Juízes, principalmente os da Corte Suprema, que se irrogaram o poder de controlar a constitucionalidade das leis desde o célebre caso Marbury vs Madison, de 1803.

A Common Law tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar √† lei papel secund√°rio, provocada por situa√ß√Ķes excepcionais ou para solucionar conflito insuper√°vel entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais (statute Law). Por isso, nesse sistema √© comum ser a lei interpretada restritivamente.

Esse sistema de Direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no s√©culo XII, com a cria√ß√£o, por Henrique II, em 1154, de ju√≠zes visitantes do rei, cujas decis√Ķes, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo de julgados uniformes (precedentes), que, a partir de 1800, tornaram-se obrigat√≥rios para todos os ju√≠zes. Esse sistema domina na Inglaterra, no Pa√≠s de Gales, na Irlanda, no Canad√° (menos Quebec), na Nova Zel√Ęndia, na Austr√°lia e nos Estados Unidos (menos em alguns Estados, de coloniza√ß√£o francesa ou espanhola).

Mas a diferen√ßa entre o Sistema Continental e o do Common Law √© mais de forma, pois, enquanto no primeiro predominam a lei e o c√≥digo, no segundo dominam o precedente judicial, os repert√≥rios de jurisprud√™ncia e o costume; ambos os sistemas, no entanto, est√£o inspirados pelas institui√ß√Ķes jur√≠dicas desenvolvidas na Roma antiga.

Desde logo, destaque-se que os procedimentos de concess√£o ou de cassa√ß√£o ou de revoga√ß√£o da gratuidade de Justi√ßa t√™m evidente conte√ļdo de procedimento de jurisdi√ß√£o volunt√°ria ou jurisdi√ß√£o graciosa e n√£o de jurisdi√ß√£o contenciosa.[3]

A jurisdição contenciosa, no ensinamento de Giuseppe Chiovenda, é a atividade jurisdicional que se caracteriza pela substituição da vontade da parte, como se vê, por exemplo, na ação consignatória quando a sentença substitui o recibo negado pela parte, na ação condenatória em que a sentença substitui o título de crédito negado pelo devedor etc.

Já a jurisdição voluntária, também chamada de jurisdição graciosa, é a atividade em que o juiz complementa o que a vontade do interessado não pode por si mesma alcançar, como se vê, por exemplo, no exemplo de alvará requerido para autorizar a venda de bem de pessoa incapaz.

Na jurisdição contenciosa, aplica-se, de regra, a legalidade estrita e somente se aplica a equidade quando esta for autorizada pela lei ao Juiz.

Já na jurisdição voluntária a regra é a equidade, como decorre dos antes transcritos arts. 1109 do Código de Processo Civil de 1973 e art. 723 do NCPC.

Dai se vê que se mostram inglórias as tentativas do NCPC em regular, como se aplicável o princípio da legalidade estrita, a gratuidade de Justiça, a qual é apreciada e julgada, em todos os casos, pelo critério da equidade, a depender a solução de cada caso, mediante, é claro, a suficiente e densa fundamentação que exige a norma decorrente do disposto no art. 93, IX, da Constituição.



[1] Sobre texto ou dispositivo, norma e valor, ver, entre outros, SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 3ª. ed., notadamente o capítulo III, sobre a norma constitucional.

[2] Sobre as rela√ß√Ķes de direito material e direito processual, ver GUTIERREZ, Cristina. Dever judicial do julgamento do m√©rito. Rio de Janeiro, GZ Editora. 2012.

[3] Sobre jurisdi√ß√£o contenciosa e jurisdi√ß√£o volunt√°ria, ver, entre outros, Slaibi Filho, Nagib. Senten√ßa c√≠vel ‚Äď fundamentos e t√©cnica. Rio de Janeiro, Ed. Forense....

AS FONTES DO DIREITO: A LEI, OS COSTUMES (atualizadas)

Nagib Slaibi Filho 
Magistrado ‚Äď RJ
Professor EMERJ/UNIVERSO

 

Justiniano (482-565) tornou-se o Imperador do Sacro Império Romanico-Germanico em 527 d. C. e pretendia governar centenas de povos em uma grande extensão do mundo então conhecido. Aliás, o título de imperador designa, justamente, o governante de vários povos, enquanto o título de rei é dado ao governante de um povo determinado.

 

Contudo, o governo de Justiniano dependia de meios rudimentares e lentos de comunica√ß√£o como navios e cavalos e o seu vasto imp√©rio compreendia reis, povos e costumes das mais diversas culturas, embora todos pudessem ser considerados como cidad√£os iguais em direitos civis, como decorria do √Čdito de Caracala de 212 ¬†d.C, concedendo a todos os estrangeiros (peregrinos) livres a condi√ß√£o de cidad√£os romanos para que pudesse cobrar tributos de todos eles.

 

Decorreu aí a necessidade de tentar impor uma legislação comum, que afastasse os direitos vigentes em cada região, garantisse o governo central, evitasse a dispersão do império e conferisse tanto quanto possível uma identidade comum em tanta diversidade.

 

Da√≠ o Corpus Juris Civilis (Corpo de Direito Civil) que Justiniano mandou publicar, composto por quatro partes: o C√≥digo, que continha toda a legisla√ß√£o romana revisada desde o s√©culo II; o Digesto ou Pandectas, composto pelo ensinamento dos doutrinadores romanos; as Institutas, de conte√ļdo pedag√≥gico com os princ√≠pios fundamentais do Direito, e as Novelas ou as Aut√™nticas, as leis formuladas por Justiniano.

 

As leis escritas, postas pelas divindades ou pelos governantes em nome destas, eram relativamente raras até então, como se vê em documentos esparsos como o Código de Hamurabi (1700 a.C), o Código de Manu (de 1200 a.C), a legislação atribuída a Moisés (900 a.C), as leis de Sólon (594 a.C), a Lei das XII Tábuas (451 a.C) etc.

 

Evidentemente os textos legais antes citados somente eram conhecidos por raros letrados, geralmente funcionários, inclusive clérigos, que podiam entender os símbolos gráficos e que mesmo assim nem sempre poderiam apreender o seu significado, o que dependeria de sua capacidade individual. Por isso o Corpus Iuris Civilis foi divulgado em latim, a língua que foi usada como padrão universal até os séculos XV e XVI, depois substituída nessa função pelo francês e, desde os meados do século XIX, pelo inglês.

 

A cria√ß√£o dos grandes Estados nacionais, dos quais Portugal foi o primeiro no s√©culo XV, e a consequente institucionaliza√ß√£o de l√≠nguas nacionais como o portugu√™s, o espanhol, o ingl√™s e o franc√™s, ao lado da cria√ß√£o da imprensa no s√©culo XVI, permitiu a divulga√ß√£o das leis escritas, de forma a chegar ao que o C√≥digo Civil franc√™s de 1804 colocou como presun√ß√£o adotada at√© hoje pelo nossa antiga Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil, e atual Lei de Introdu√ß√£o √†s normas do Direito Brasileiro no art. 3¬ļ, de que ningu√©m se escusa de cumprir a lei, alegando que n√£o a conhece, o que √©, certamente, uma fic√ß√£o jur√≠dica e que s√≥ pode ser aplicada em cada situa√ß√£o.

 

Justiniano nos legou o sistema jur√≠dico denominado de Direito Romanico-Germanico, ou a fam√≠lia jur√≠dica do Civil Law, sistema jur√≠dico da Europa Continental, em que a fonte primeira da norma jur√≠dica √© o texto legislado, imposto principalmente pelo Poder P√ļblico, como ainda est√° hoje no art. 140 do novo C√≥digo de Processo Civil: o juiz n√£o se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jur√≠dico. ¬†

 

Complementa o art. 140, par√°grafo √ļnico, do mesmo C√≥digo, com o comando de que somente se autorizado (expressa ou implicitamente) pela lei poder√° o juiz julgar por equidade, isto √©, dar ao caso a solu√ß√£o mais adequada, ainda que afastando a aplica√ß√£o da norma decorrente do texto legal. No exemplo correntio, √© o que se v√™ no disposto no art. 944 do C√≥digo Civil, no arbitramento dos danos materiais ou morais, em que o juiz julga de acordo com o caso concreto, vez que o legislador n√£o ousou prever par√Ęmetros para a multid√£o de casos que o juiz tem que enfrentar. E tamb√©m na aplica√ß√£o da pena no Direito Penal, em que a individualiza√ß√£o da pena depende de crit√©rios v√°rios como agravantes, minorantes etc.

 

Tanto o legislador sabe que n√£o tem como o artigo de lei prever todas as situa√ß√Ķes, que o art. 8¬ļ do NCPC diz: ao aplicar o ordenamento jur√≠dico, o juiz atender√° aos fins sociais e √†s exig√™ncias do bem comum, resguardando e provendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a efici√™ncia.

 

No sistema do Civil Law a grande fonte do Direito é o texto escrito, da Constituição, das leis complementares e ordinárias, dos regulamentos, de onde se extrai a norma que regula a conduta em cada caso. A norma decorre do símbolo gráfico, do artigo, do dispositivo, com fonte em poder acima da sociedade. Inexistente a lei, aplica-se a analogia, isto é, a situação prevista em outro dispositivo legal como solução mais próxima para o caso em julgamento. Ainda se não couber a analogia, adota-se a norma decorrente do costume, ou seja, a regra de conduta adotada pelo grupo social e, finalmente, subsidiariamente, os princípios gerais do Direito.

 

O outro grande sistema jurídico é o Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que a grande fonte do Direito é o costume, buscando o juiz a conduta social como paradigma para o julgamento do caso concreto, ficando vinculado ao precedente não só o do próprio tribunal como os dos tribunais superiores.

 

No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constitui√ß√£o escrita, embora tenham interpretado e atualizado os textos supremos pela hermen√™utica dada pelos Ju√≠zes, principalmente os da Corte Suprema, que se irrogaram o poder de controlar a constitucionalidade das leis desde o c√©lebre caso Marbury vs Madison, de 1803. Contudo, h√° pa√≠ses, como o Reino Unido e Israel, em que a Constitui√ß√£o √© costumeira, isto √©, decorre dos costumes embora existam regras tamb√©m baixadas pelo Parlamento, principalmente quanto ao modo de atua√ß√£o do Poder P√ļblico.

 

A Common Law tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar √† lei papel secund√°rio, provocada por situa√ß√Ķes excepcionais ou para solucionar conflito insuper√°vel entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais (statute Law). Por isso, nesse sistema √© comum ser a lei interpretada restritivamente.

 

Esse sistema de Direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no s√©culo XII, com a cria√ß√£o, por Henrique II, em 1154, de ju√≠zes visitantes do rei, cujas decis√Ķes, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo de julgados uniformes (precedentes), que, a partir de 1800, tornaram-se obrigat√≥rios para todos os ju√≠zes. Esse sistema domina na Inglaterra, no Pa√≠s de Gales, na Irlanda, no Canad√° (menos Quebec), na Nova Zel√Ęndia, na Austr√°lia e nos Estados Unidos (menos em alguns Estados, de coloniza√ß√£o francesa ou espanhola, como Fl√≥rida e Calif√≥rnia) .

 

Mas a diferen√ßa entre o Sistema Continental e o da Common Law √© mais de forma, pois, enquanto no primeiro predominam a lei e o c√≥digo, no segundo dominam o precedente judicial, os repert√≥rios de jurisprud√™ncia e o costume; ambos os sistemas, no entanto, est√£o inspirados pelas institui√ß√Ķes jur√≠dicas desenvolvidas na Roma antiga.

 

Milton Campos, h√° meio s√©culo, indica qual a melhor solu√ß√£o para a fonte do Direito, como se v√™ na Revista Forense n¬ļ 187, p. 22:

 

N√£o desanimemos. Sobretudo, n√£o substituamos a penosa busca da realidade pela f√°cil ades√£o aos sofismas das suas caricaturas. N√£o espere tudo da Constitui√ß√£o, mesmo com as reformas de que ela precisa. H√° que reformar tamb√©m a legisla√ß√£o comum, que est√° retardada e n√£o aproveita da Constitui√ß√£o os frutos que ela nos pode dar. Mas tamb√©m das leis n√£o esperemos tudo. Elas podem ser obras de t√©cnicos, de legistas, de te√≥ricos que as concedem com perfei√ß√£o, mas n√£o lhes asseguram uma execu√ß√£o leal, porque essa miss√£o est√° fora de seu alcance. S√£o as leis feitas de cima e que, por isso, florescem sem ra√≠zes no solo, e exigem para viver as estufas das elites olig√°rquicas e minorit√°rias. As leis ser√£o boas se refletirem os sentimentos obscuros e as tend√™ncias difusas que jazem nas camadas profundas onde se situa o cora√ß√£o dos homens. A√≠ que florescem os l√≠rios, s√≠mbolos evang√©licos da singeleza e da naturalidade. ‚ÄúCrescei como os l√≠rios‚ÄĚ, manda-nos o serm√£o da montanha. E diz um poema de Carlos Drummond de Andrade: ‚ÄúAs leis n√£o bastam: os l√≠rios n√£o nascem da lei‚ÄĚ. Mas concluo que nascem da terra, a qual, no seu significado complexo e profundo, √© a realidade, que gera os l√≠rios e cria as leis.

 

Enfim, a melhor fonte do Direito é a vida, a realidade, como expressa a antiga parêmia ex facto oritur jus (do fato nasce o direito subjetivo).

 

Disponível, e depois atualizado, em: http://nagib.net/index.php/publicacoes/artigos/civil-processo-civil-consumidor/1265-as-fontes-do-direito-a-lei-os-costumes, acesso em 10 de fevereiro de 2016.

As fontes do Direito: a lei, os costumes

 

Nagib Slaibi Filho
Magistrado ‚Äď RJ
Professor EMERJ/UNIVERSO

 

                               Justiniano (482-565) tornou-se o Imperador do Sacro Império Romanico-Germanico em 527 d. C. e pretendia governar centenas de povos em uma grande extensão do mundo então conhecido. Aliás, o título de imperador designa, justamente, o governante de vários povos, enquanto o título de rei é dado ao governante de um povo determinado.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† Contudo, o governo de Justiniano dependia de meios rudimentares e lentos de comunica√ß√£o como navios e cavalos e o seu vasto imp√©rio compreendia reis, povos e costumes das mais diversas culturas, embora todos pudessem ser considerados como cidad√£os iguais em direitos civis, como decorria do √Čdito de Caracala de 212¬† d.C, concedendo a todos os estrangeiros (peregrinos) livres a condi√ß√£o de cidad√£os romanos.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† Decorreu a√≠ a necessidade de tentar impor uma legisla√ß√£o comum, que afastasse os direitos vigentes em cada regi√£o, garantisse o governo central, evitasse a dispers√£o do imp√©rio e conferisse tanto quanto poss√≠vel uma identidade comum em tanta diversidade. Da√≠ o Corpus Juris Civilis (Corpo de Direito Civil) que Justiniano mandou publicar, composto por quatro partes: o C√≥digo, que continha toda a legisla√ß√£o romana revisada desde o s√©culo II; o Digesto ou Pandectas, composto pelo ensinamento dos doutrinadores romanos; as Institutas, de conte√ļdo pedag√≥gico com os princ√≠pios fundamentais do Direito, e as Novelas ou as Aut√™nticas, as leis formuladas por Justiniano.

 

                               As leis escritas, postas pelas divindades ou pelos governantes em nome destas, eram relativamente raras até então, como se vê em documentos esparsos como o Código de Hamurabi (1700 a.C), o Código de Manu (de 1200 a.C), a legislação atribuída a Moisés (900 a.C), as leis de Sólon (594 a.C), a Lei das XII Tábuas (451 a.C) etc.

 

                               Evidentemente os textos legais antes citados somente eram conhecidos por raros letrados, geralmente funcionários, inclusive clérigos, que podiam entender os símbolos gráficos e que mesmo assim nem sempre poderiam apreender o seu significado, o que dependeria de sua capacidade individual. Por isso o Corpus Iuris Civilis foi divulgado em latim, a língua que foi usada como padrão universal até os séculos XV e XVI, depois substituída nessa função pelo francês e, desde os meados do século XIX, pelo inglês.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† A cria√ß√£o dos grandes Estados nacionais, dos quais Portugal foi o primeiro no s√©culo XV, e a consequente institucionaliza√ß√£o de l√≠nguas nacionais como o portugu√™s, o espanhol, o ingl√™s e o franc√™s, ao lado da cria√ß√£o da imprensa no s√©culo XVI, permitiu a divulga√ß√£o das leis escritas, de forma a chegar ao que o C√≥digo Civil franc√™s de 1804 colocou como presun√ß√£o adotada at√© hoje pelo nossa antiga Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil, e atual Lei de Introdu√ß√£o √†s normas do Direito Brasileiro no art. 3¬ļ, de que Ningu√©m se escusa de cumprir a lei, alegando que n√£o a conhece.

 

                               Justiniano nos legou o sistema jurídico denominado de Direito Romanico-Germanico, ou a família jurídica do Civil Law, sistema jurídico da Europa Continental, em que a fonte primeira da norma jurídica é o texto legislado, posto pelo poder, como ainda está hoje no art. 126 do Código de Processo Civil: o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

 

                    Complementa o art. 127 do mesmo Código com o comando de que somente se autorizado (expressa ou implicitamente) pela lei poderá o juiz julgar por equidade, isto é, dar ao caso a solução mais adequada, ainda que afastando a aplicação da norma decorrente do texto legal. No exemplo correntio, é o que se vê no disposto na parte final do art. 1.109 do Código de Processo Civil, sobre o critério de julgamento na jurisdição voluntária: o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

 

                               No sistema do Civil Law a grande fonte do Direito é o texto escrito, de onde se extrai a norma que regula a conduta em cada caso. A norma decorre do símbolo gráfico, do artigo, do dispositivo, com fonte em poder acima da sociedade. Inexistente a lei, aplica-se a analogia, isto é, a situação prevista em outro dispositivo legal como solução mais próxima para o caso em julgamento. Ainda se não couber a analogia, adota-se a norma decorrente do costume, ou seja, a regra de conduta adotada pelo grupo social e, finalmente, subsidiariamente, os princípios gerais do Direito.

 

                    O outro grande sistema jurídico é o Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que a grande fonte do Direito é o costume, buscando o juiz a conduta social como paradigma para o julgamento do caso concreto, ficando vinculado ao precedente não só o do próprio tribunal como os dos tribunais superiores.

 

                    No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituição escrita, embora tenham interpretado e atualizado os textos supremos pela hermenêutica dada pelos Juízes, principalmente os da Corte Suprema, que se irrogaram o poder de controlar a constitucionalidade das leis desde o célebre caso Marbury vs Madison, de 1803.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† ¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†A Common Law tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar √† lei papel secund√°rio, provocada por situa√ß√Ķes excepcionais ou para solucionar conflito insuper√°vel entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais (statute Law). Por isso, nesse sistema √© comum ser a lei interpretada restritivamente.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† ¬†Esse sistema de Direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no s√©culo XII, com a cria√ß√£o, por Henrique II, em 1154, de ju√≠zes visitantes do rei, cujas decis√Ķes, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo de julgados uniformes (precedentes), que, a partir de 1800, tornaram-se obrigat√≥rios para todos os ju√≠zes. Esse sistema domina na Inglaterra, no Pa√≠s de Gales, na Irlanda, no Canad√° (menos Quebec), na Nova Zel√Ęndia, na Austr√°lia e nos Estados Unidos (menos em alguns Estados, de coloniza√ß√£o francesa ou espanhola) .

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† Mas a diferen√ßa entre o Sistema Continental e o da Common Law √© mais de forma, pois, enquanto no primeiro predominam a lei e o c√≥digo, no segundo dominam o precedente judicial, os repert√≥rios de jurisprud√™ncia e o costume; ambos os sistemas, no entanto, est√£o inspirados pelas institui√ß√Ķes jur√≠dicas desenvolvidas na Roma antiga.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬† Milton Campos, h√° quase meio s√©culo, indica qual a melhor solu√ß√£o para a fonte do Direito, como se v√™ na Revista Forense n¬ļ 187, p. 22:

 

N√£o desanimemos. Sobretudo, n√£o substituamos a penosa busca da realidade pela f√°cil ades√£o aos sofismas das suas caricaturas. N√£o espere tudo da Constitui√ß√£o, mesmo com as reformas de que ela precisa. H√° que reformar tamb√©m a legisla√ß√£o comum, que est√° retardada e n√£o aproveita da Constitui√ß√£o os frutos que ela nos pode dar. Mas tamb√©m das leis n√£o esperemos tudo. Elas podem ser obras de t√©cnicos, de legistas, de te√≥ricos que as concedem com perfei√ß√£o, mas n√£o lhes asseguram uma execu√ß√£o leal, porque essa miss√£o est√° fora de seu alcance. S√£o as leis feitas de cima e que, por isso, florescem sem ra√≠zes no solo, e exigem para viver as estufas das elites olig√°rquicas e minorit√°rias. As leis ser√£o boas se refletirem os sentimentos obscuros e as tend√™ncias difusas que jazem nas camadas profundas onde se situa o cora√ß√£o dos homens. A√≠ que florescem os l√≠rios, s√≠mbolos evang√©licos da singeleza e da naturalidade. ‚ÄúCrescei como os l√≠rios‚ÄĚ, manda-nos o serm√£o da montanha. E diz um poema de Carlos Drummond de Andrade: ‚ÄúAs leis n√£o bastam: os l√≠rios n√£o nascem da lei‚ÄĚ. Mas concluo que nascem da terra, a qual, no seu significado complexo e profundo, √© a realidade, que gera os l√≠rios e cria as leis.

 

                   Enfim, a melhor fonte do Direito é a vida, a realidade, como expressa a antiga parêmia ex facto oritur jus (do fato nasce o direito subjetivo).

Das pessoas naturais

Das pessoas naturais

 

Nagib Slaibi Filho

Desembargador no TJ-RJ

Professor da EMERJ e da UNIVERSO

 

1. Sujeitos de direito

 

O Código Civil abre a sua Parte Geral com o Livro I que trata das pessoas, aí se referindo tanto às pessoas naturais (arts. 1o a 39) como às pessoas jurídicas (arts. 40 a 69), inclusive dizendo sobre o domicílio (arts. 70 a 78).

Veja-se a import√Ęncia do tema pelo quantitativo de dispositivos que foram dedicados ao Livro I (arts. 1¬ļ a 89), Livro II (sobre os bens, somente os arts. 90 a 111), Livro III (sobre os fatos jur√≠dicos, arts. 112 a 207).

A import√Ęncia do tema assim √© porque as pessoas s√£o os sujeitos do Direito, a raz√£o, a causa e a finalidade de sua exist√™ncia, os titulares dos direitos subjetivos.

O ser vivo nascido de mulher, como diziam os antigos ao se referir ao homem, é o  centro da organização social e a razão de ser do Direito.

Sujeito do direito é o titular do interesse, este a relação entre o sujeito e o bem que vai satisfazer a sua necessidade.

Pessoa vem do latim personare, a expressar a antiga m√°scara que usavam os atores de teatro, invocando o poder da atua√ß√£o ¬†de cada indiv√≠duo dentro do mundo jur√≠dico, os diversos pap√©is que o ser humano exerce nos seus m√ļltiplos relacionamentos.

Homem é o ser vivo nascido de mulher.

O C√≥digo Civil de 2002, no art. 1o, refere-se a pessoa, com melhor t√©cnica que o C√≥digo anterior, em cujos arts. 1o e 4o fazia refer√™ncia a homem, o que muitos consideraram como forma de discrimina√ß√£o pelo sexo, mesmo porque a Constitui√ß√£o declara que homens e mulheres s√£o iguais em direitos (art. 5¬ļ, I).

Pessoa, assim, no sentido legal, abrange todos os sujeitos de direito, homem, mulher, pessoas jurídicas e até mesmo as pessoas que não têm a denominada capacidade de fato, como os absolutamente incapazes.

At√© os entes despersonalizados ‚Äď centros de interesse que ganham do Direito o poder de atuar processualmente, como o condom√≠nio edil√≠cio, o esp√≥lio, o cons√≥rcio ‚Äď se apresentam no mundo jur√≠dico como se pessoas fossem.

 

2. Pessoa natural ou física

 

Em decorr√™ncia, na esteira do individualismo filos√≥fico que teve as variantes do liberalismo na Pol√≠tica e do capitalismo ou regime da livre empresa na Economia, o C√≥digo Civil franc√™s e os C√≥digos brasileiros de 1916 e 2002 desde logo declaram que toda pessoa √© capaz de direitos e obriga√ß√Ķes na ordem civil.

A pessoa natural, também chamada de pessoa física, é todo ser humano, independentemente de sexo, etnia, idade e quaisquer outros critérios que possam representar meio de discriminação no seu tratamento.

A Constitui√ß√£o erige no seu art. 3o, IV, como objetivo fundamental da Rep√ļblica Federativa do Brasil, ou tarefa de toda a sociedade, a veda√ß√£o ao tratamento discriminat√≥rio em qualquer de suas modalidades, assim implementando o valor da dignidade humana que colocou como princ√≠pio fundamental do Estado Democr√°tico de Direito no art. 1o, III.

Somente a Constitui√ß√£o pode criar tratamento diferenciado entre os brasileiros, e o faz ao prever, por exemplo, a privatividade do brasileiro nato, em detrimento do brasileiro naturalizado, para o exerc√≠cio de certos cargos p√ļblicos como se v√™ em seu art. 12, ¬ß 2¬ļ, ao dispor que a lei n√£o poder√° estabelecer distin√ß√£o entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constitui√ß√£o.

A norma infraconstitucional, como o Código Civil, pode dispor sobre tratamento diferenciado entre brasileiros e estrangeiros, mas não pode distinguir entre brasileiro nato e naturalizado.

O C√≥digo Civil n√£o institui, assim, nenhum tratamento diferenciado entre brasileiros, independentemente da regi√£o de que seja oriundo, da√≠ se apreendendo toda a autoridade e aplicabilidade jur√≠dica da afirma√ß√£o contida no mencionado art. 1o de que toda pessoa √© capaz de direitos e obriga√ß√Ķes na ordem civil.

A pessoa a√≠ referida √© o indiv√≠duo, sujeito das liberdades individuais e da ordem pol√≠tica, econ√īmica e social introduzida pela filosofia individualista que predomina desde o Renascimento.

Realmente, criado √† imagem e semelhan√ßa do seu Criador (como se expressou no c√©lebre afresco de Miguel √āngelo Buonarroti pintou na Capela Sistina, em Roma) o homem passou a ser percebido como o centro do Universo na id√©ia antropocentrista que predominou a partir do Renascimento, sucedendo ao teocentrismo que predominou na Idade M√©dia.

A palavra individuo se mostra, assim, plena de significado, ao expressar o ser indivisível, a unidade da Humanidade, do ser que não é acessório de outrem mas sujeito de sua História, dotado das qualidades necessárias para não ser dominado e objeto da vontade de outrem, capaz do poder de escolha que decorre de seu livre arbítrio e que conduz à responsabilidade jurídica e moral pelos atos praticados.

No sentido de unidade da titularidade dos direitos, o Código Civil emprega muitas vezes a expressão indivíduo, como se vê, por exemplo, no art. 8o, ao se referir aos comorientes, assim como nos arts. 517 e 871, sempre na idéia do ser que é a unidade da Humanidade.

O direito individual tem fonte na inerente qualidade do ser humano de expressar a sua vontade como centro de interesses, sujeito de sua Hist√≥ria e realizador de seu destino, como afirma a Declara√ß√£o Universal dos Direitos do Homem, da Organiza√ß√£o das Na√ß√Ķes Unidas, de 1948, documento que conta mais de meio s√©culo mas que se mostra cada vez mais adequado neste in√≠cio do XXI s√©culo.¬†

Mas, infelizmente, nem todo ser humano pode fazer fulgir a sua individualidade pois situa√ß√Ķes pessoais inibem a autonomia da vontade, a consci√™ncia e o poder de se autodeterminar.

H√° que se distinguir entre a capacidade de direito (que √© atributo de todo ser humano) e a capacidade de fato (ou de exerc√≠cio de seus direitos), pois esta √ļltima n√£o √© admitida para as pessoas ainda em processo de forma√ß√£o (como a crian√ßa e o adolescente) ou que, eventual ou permanentemente, tenham esta capacidade diminu√≠da (como os portadores de doen√ßa mental ou que estejam submetidas a processo ex√≥geno de drogas, que tamb√©m afete a sua capacidade de pensar e de manifestar a vontade).

A capacidade de direito da pessoa f√≠sica, antes de ser quest√£o privada, √© quest√£o p√ļblica, constitucional, direito fundamental, personal√≠ssima, integrante de sua cidadania, no sentido sociol√≥gico e n√£o se confunde com sua capacidade de fato.

A determinação da ordem jurídica no sentido de se integrar à vontade do incapaz a vontade do seu representante ou assistente,  induz que não têm eles o poder pleno de manifestar a sua vontade na defesa dos próprios interesses, pelo que são representados  ou assistidos ao atuarem no mundo jurídico. O representante e o assistente ao incapaz, ao integrarem e complementarem sua manifestação de vontade, fazem da própria consciência e vontade a vontade e consciência suficientes para que os incapazes atuem no mundo jurídico.

Neste sentido, veja-se o que se contém no art. 120 do Código Civil, de que os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código.

 

2.1. Começo da personalidade civil

 

Em disposi√ß√£o praticamente id√™ntica ao que estava no art. 4¬ļ do antigo C√≥digo, ¬†diz o art. 2o que a personalidade civil da pessoa come√ßa do nascimento com vida, mas a lei p√Ķe a salvo, desde a concep√ß√£o, os direitos do nascituro.

O nascimento com vida √© o momento de in√≠cio da capacidade de direito, assim em conseq√ľ√™ncia da prote√ß√£o que a Constitui√ß√£o defere √† vida como fundamento e in√≠cio da prote√ß√£o dos direitos que promete no caput do art. 5o.

Nascituro é o ser que vai nascer e concepção, o momento da formação do embrião:

O Direito tutela o embri√£o.

O embrião é produto da concepção, isto é, o óvulo fecundado dá origem ao embrião, assim chamado durante os três primeiros meses, a partir dos quais toma o nome de feto. A denominação de blastócito é dada quando, tendo havido a fecundação, a célula embrionária ainda não se diferenciou.  

Ressalte-se que o embri√£o constitui o indiv√≠duo em desenvolvimento desde o 14o dia de vida ‚Äď momento em que, segundo muitos cientistas, se conseguiria a sua individualiza√ß√£o biol√≥gica do ser humano, at√© o segundo m√™s do desenvolvimento.¬†

Embora o nascituro ainda não seja ser vivo, tem a proteção jurídica na dimensão necessária e tanto é assim que se considera que também o natimorto tem os direitos da personalidade cabíveis, como nome, imagem e sepultura. 

Ao declarar a concepção como o termo inicial dos direitos do nascituro, o Código Civil adotou a denominada teoria concepcionista.

Contudo, a evolu√ß√£o cient√≠fica e tecnol√≥gica traz novas quest√Ķes jur√≠dicas, como decorre, por exemplo, da Lei de Biosseguran√ßa (Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995), em seu art. 13, ¬ß 3o, III, que considera crime, punido com a pena de reclus√£o de 6 a 20 anos, a produ√ß√£o, armazenamento ou manipula√ß√£o de embri√Ķes humanos destinados a servirem como material biol√≥gico dispon√≠vel.

Embora a lei possa proibir tanto a manipula√ß√£o de embri√Ķes humanos como a clonagem de serem humanos, o desenvolvimento tecnol√≥gico nem sempre atende aos crit√©rios jur√≠dicos e, principalmente, morais. ¬†

Anuncia-se ao final de 2002 que já teria nascido o primeiro bebê clonado de ser humano, fato que, se constatado, deverá causar acesas controvérsias não só no campo jurídico como, principalmente, no campo moral.

Sob o t√≠tulo de item ‚Äúda monstruosidade‚ÄĚ, lembrou Pontes de Miranda que o C√≥digo Civil alem√£o de 1896 (BGB) tamb√©m n√£o dispunha de texto declarando que todo ser que nasce da mulher √© homem e, assim, entenderam alguns autores tedescos, no in√≠cio do s√©culo XX, que a lei n√£o reconhecia a possibilidade de nascerem monstros, embora um autor considerasse o tema como quest√£o de fato, a ser dirimida se e quando ocorresse.¬†

Parece que tal momento chegou, não só em face da possibilidade genética de se clonar o ser humano como da capacidade tecnológica de se mesclar em um mesmo ser aspectos humanos e outros industrializados.

O art. 1.798 do Código Civil, ao tratar da vocação hereditária, diz que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, e o art. 542 admite que seja feita doação ao nascituro, sendo aceita pelo seu representante legal.

¬†As novas t√©cnicas certamente desaguar√£o em quest√Ķes jur√≠dicas de alta indaga√ß√£o, que dever√£o ser resolvidas sem o amparo da orienta√ß√£o do C√≥digo Civil, reposit√≥rio legislativo que n√£o se mostra adequado a dispor comandos sobre temas que ainda n√£o mereceram a necess√°ria matura√ß√£o.¬†

Veja-se o que est√° no art. 1.597, de se presumir concebidos na const√Ęncia do casamento, os filhos havidos por fecunda√ß√£o artificial hom√≥loga (√≥vulo e esperma dos c√īnjuges) mesmo que falecido o marido; tamb√©m os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embri√Ķes excendent√°rios (os embri√Ķes resultantes de fecunda√ß√£o in vitro que excederem a capacidade natural da mulher na gesta√ß√£o) decorrentes de concep√ß√£o artificial hom√≥loga; e os havidos por insemina√ß√£o artificial heter√≥loga, desde que tenha pr√©via autoriza√ß√£o do marido.

Ressalte-se, no √ļltimo caso, a irreversibilidade da manifesta√ß√£o de vontade do marido ¬† ¬†que autorize a insemina√ß√£o artificial de sua mulher com espermatoz√≥ides de outro homem, e que hoje j√° √© poss√≠vel guardar os embri√Ķes por alguns anos. Tudo isto indica a hip√≥tese de se ter filho p√≥stumo (nascido ap√≥s o √≥bito do pai ou da m√£e), com a presun√ß√£o de que foram concebidos no casamento, ainda que alguns anos j√° tivessem decorrido desde a abertura da sucess√£o.

Da√≠ se v√™ que o pr√≥prio C√≥digo Civil, a despeito de o seu projeto datar da d√©cada de 70 do s√©culo XX, n√£o s√≥ pelas altera√ß√Ķes feitas no Congresso Nacional, mas tamb√©m no reconhecimento do avan√ßo cient√≠fico, admite solu√ß√Ķes que possam orientar os casos que surgirem mediante a aplica√ß√£o da analogia a que se refere o disposto no art. 126 do C√≥digo de Processo Civil e no art. 4¬ļ da Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil.¬†

 

3. Incapacidade absoluta

 

Embora o art. 1¬ļ do C√≥digo Civil afirme a geral capacidade de direito do indiv√≠duo, nem sempre o mesmo tem a denominada capacidade de fato, isto √©, o poder de manifestar a vontade e de atuar no mundo visando √† produ√ß√£o de efeitos jur√≠dicos.

Assim, se todos os seres humanos têm capacidade de direito para realizar os atos da vida civil em geral, nem todos têm a capacidade de fato. De tal distinção, extraiu-se a idéia da legitimação de direito e da legitimação de fato, aquela pertencente a todos, esta somente àqueles que têm capacidade de realizar o ato.

O C√≥digo Civil de 2002 apresenta no seu art. 3¬ļ reda√ß√£o de muito superior a que estava no art. 5¬ļ do C√≥digo Civil de 1916, que dizia que s√£o absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de 16 anos, os loucos de todo o g√™nero, os surdo-mudos que n√£o puderem exprimir a sua vontade, e os ausentes, declarados tais por ato judicial.

Agora diz o art. 3¬ļ que a incapacidade absoluta se refere aos menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou defici√™ncia mental, n√£o tiverem o necess√°rio discernimento para a pr√°tica desses atos da vida civil e os que, mesmo por causa transit√≥ria, n√£o puderem exprimir sua vontade.

Observe-se que a capacidade civil √© a regra, a incapacidade, a exce√ß√£o. Da√≠ se v√™ que a regra geral √© que as pessoas s√£o presumivelmente capazes para a pr√°tica dos atos civis, embora o que aparentem desde logo exclua tal presun√ß√£o, assim invertendo o √īnus da prova, como se v√™, por exemplo, no art. 181, pois ningu√©m pode reclamar o que, por uma obriga√ß√£o anulada, pagou a um incapaz, se n√£o provar que reverteu em proveito dele a import√Ęncia paga.

Se o absolutamente incapaz pratica pessoalmente os atos da vida civil, estes serão nulos como está no art. 166 do Código Civil, em seu inciso I, que diz que é nulo o negócio jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Neste aspecto, ressalte-se que o novo Código criou a distinção entre negócio jurídico (a manifestação de vontade voltada à produção dos efeitos jurídicos pretendidos) e ato jurídico (quando o ato volitivo não se dirige a tais efeitos). Em decorrência, a menina de 7 anos que compra um picolé não está realizando negócio jurídico e por isto não há que se falar em nulidade. 

Tamb√©m s√£o absolutamente incapazes de realizar os atos da vida civil os que t√™m a sua consci√™ncia e a sua autodetermina√ß√£o prejudicadas, quer de forma permanente, quer temporariamente, sejam as causas por enfermidade, por defici√™ncia mental ou at√© mesmo por circunst√Ęncias eventuais, como, por exemplo, a pessoa intoxicada por estupaficiente ou que tenha, at√© por acidente, ingerido subst√Ęncia que ataque os seus sentidos nervosos.

Desde logo, ressalte-se que a previs√£o que o C√≥digo Civil faz dos motivos de incapacidade nos arts. 3¬ļ e 4¬ļ visam √† prote√ß√£o da pessoa em respeito ao princ√≠pio da sua dignidade pessoal, independentemente da condi√ß√£o com que se apresenta. Da√≠ decorre que tais condi√ß√Ķes de incapacidade n√£o podem conduzir ao tratamento discriminat√≥rio da pessoa protegida.

E tamb√©m pela mesma raz√£o de prote√ß√£o da pessoa √© que as incapacidades devem ser consideradas de acordo com a situa√ß√£o concreta em que se encontra a pessoa, das restri√ß√Ķes que sofre quanto ao seu poder de discernimento e de apreens√£o da realidade.

Tal conduz ao poder judicial, no processo de jurisdi√ß√£o volunt√°ria em que se designar curador ao interdito, de atender √†s circunst√Ęncias do caso concreto e de zelar pelos pr√≥prios interesses daquele que considerar incapaz.

Como adiante ser√° visto, de regra o menor de 16 anos √© representado por seus pais ou tutores enquanto as pessoas referidas nos incisos II e III do mencionado art. 3¬ļ ser√£o representadas por seus curadores.

Outro tema que é necessário mencionar, ainda que de passagem, é que o período da incapacidade relativa cronológica ficou restrito ao prazo entre 16 e 18 anos, o que se mostra período bem curto a sugerir futura alteração legislativa no sentido de conferir a maioridade aos 16 anos de idade.

Nesta idade de 16 anos, pelo novo Código, pode-se até mesmo conceder a emancipação ou se liberar o menor pelo casamento ou estabelecimento de economia própria.

 

4. Incapacidade relativa

 

O art. 4¬ļ do novo C√≥digo Civil manteve aproximadamente a mesma reda√ß√£o que estava no art. 6¬ļ do C√≥digo anterior, com a reda√ß√£o que lhe deu o Estatuto da Mulher Casada (Lei n¬ļ 4.121, de 27 de agosto de 1962) e que excluiu a mulher casada do rol dos relativamente incapazes, onde fazia companhia aos menores de 16 a 21 anos (o novo C√≥digo reduziu a maioridade civil de 21 para 18 anos), aos pr√≥digos e aos √≠ndios ainda n√£o aculturados.

O que est√° no atual art. 4¬ļ √© que s√£o incapazes, relativamente a certos atos, ou √† maneira de os exercer, o que significa que somente s√£o inv√°lidos os atos praticados pelos relativamente incapazes se forem previstos em lei ou quanto √† respectiva forma. Assim, disp√Ķe o art. 171 que, al√©m dos casos expressamente declarados em lei, √© anul√°vel o neg√≥cio jur√≠dico por incapacidade relativa do agente; o neg√≥cio anul√°vel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro (art. 172); finalmente, o ato de confirma√ß√£o deve conter a subst√Ęncia do neg√≥cio celebrado e a vontade expressa de mant√™-lo.

 

4.1. Maiores de 16 e menores de 18 anos

 

O C√≥digo de 1916 estabelecia em seu art. 6¬ļ, inciso I, que eram relativamente incapazes os maiores de 16 e os menores de 21 anos, termo final este que acabou agora reduzido para 18 anos, assim em coer√™ncia com o disposto no art. 5¬ļ, caput, que diz que a menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada √† pr√°tica de todos os atos da vida civil.

Contudo, é necessário estabelecer que o menor entre 16 e 18 anos tem capacidade de praticar os atos da vida civil, embora necessite da assistência paterna ou materna ou de tutor judicialmente nomeado, ou, até mesmo, de curador que possa assisti-lo.

O ato será anulável se não houver a assistência constante do mesmo instrumento do contrato entabulado pelo menor (ver art. 220), ou se o ato do menor não for ratificado, ou se decorrido o prazo decadencial para a anulação do negócio jurídico que o menor realizou sem a assistência ou ratificação.

A redução da idade de 21 para 18 anos não alcança os negócios praticados na vigência da anterior ordem jurídica, em face do que está na regra transitória constante do art. 2.035, pois a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Nada impede que, já vigente o novo Código Civil, o jovem de 18 anos ratifique o negócio jurídico que antes praticou sem a assistência. A mens legis de proteção ao jovem decorre da ordem constitucional dada pelo art. 227 da Constituição ao mandar a família, a sociedade e o Estado dedicarem absoluta prioridade ao atendimento dos direitos da criança e do adolescente. Ao completar a maioridade civil ou se emancipar, o jovem passa a ser o juiz dos seus próprios interesses.

Se houver contradi√ß√£o entre o menor e seus pais ou tutores, cabe ao juiz, ouvido o Minist√©rio P√ļblico, resolver o conflito, at√© mesmo concedendo alvar√° para que o menor pratique o ato sem assistente ou designando quem possa suplementar a sua vontade.

 

4.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido e os pródigos.

 

 Diz o art. 1.767 que estão sujeitos à curatela aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham o necessário discernimento para os atos da vida civil, os que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade, os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e os pródigos.

Da√≠ se pode ver que cabe a curadoria tanto para aqueles que se encontram nos incisos II e III do art. 3¬ļ, como para os que est√£o nos incisos II a IV do art. 4¬ļ, decorrendo, ent√£o, que a diferen√ßa entre a incapacidade absoluta do art. 3¬ļ e a incapacidade relativa do art. 4¬ļ √© simplesmente uma quest√£o de gradua√ß√£o.

Desnecessariamente, diz o art. 1.771 que, antes de se pronunciar acerca da interdi√ß√£o, o juiz, assistido por especialistas, examinar√° pessoalmente o arg√ľido de incapacidade, pois, completa o dispositivo seguinte, ao pronunciar a interdi√ß√£o das pessoas referidas nos incisos III e IV do art. 1.767, o juiz fixar√°, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poder√£o circunscrever-se √†s restri√ß√Ķes constantes do art. 1.782.

Tanto constitui questão de graduação o grau de incapacidade que o art. 1.782 do novo Código Civil permite que, na interdição do pródigo, somente estará ele impedido de praticar os atos que não sejam de mera administração.

Veja-se, por exemplo, a quest√£o do √©brio habitual que o art. 4¬ļ, II, colocou como relativamente incapaz, mas que, de acordo com o laudo a ser realizado por peritos judiciais, pode ser considerado como pessoa que, por enfermidade, n√£o tem o necess√°rio discernimento para a pr√°tica dos atos, como se refere o art. 3¬ļ, II, e, assim, como absolutamente incapaz.

Nem se diga que assim ficará vulnerado o princípio da segurança jurídica, pois as demais pessoas nem sempre conseguem constatar a incapacidade absoluta ou relativa daqueles com quem realizam atos jurídicos, e o que importa, como acima referido, não é a proteção do comércio jurídico, mas a proteção dos interesses do incapaz. Aí o que predomina não é o dito princípio da segurança jurídica, mas o princípio da solidariedade social, que manda, antes de tudo, que não se discrimine o semelhante.

Sobre o pródigo, veja-se a lição de Plácido e Silva:

Do latim prodigus, de prodigere (gastar desordenadamente, dissipar, desperdi√ßar), assim se entende o dissipador, o gastador desabusado, ou seja, a pessoa que gasta ou se desfaz de seus haveres ou bens, sem justificativa, desabusada e desordenadamente, em vis√≠vel amea√ßa √† estabilidade econ√īmica de seu patrim√īnio ou de sua fortuna.

O pródigo, assim, é aquele que, sem justa razão, esbanja a fortuna, gastando-a inutilmente ou fazendo gastos e despesas insensatas e excessivas, que possam destruir seus haveres.

A qualidade jurídica de pródigo advém, pois, dos gastos desordenados, dos gastos sem finalidade alguma e do desperdício, que possam ameaçar a própria fortuna.

Assim, "pródigo é o que não distingue ocasião nem limite de gastos, pois que atira seus bens, dilapidando-os e os dissipando". 

O grau de prodigalidade pode alcan√ßar n√≠vel t√£o elevado que possa ser considerado pelo especialista como a enfermidade mental que exclui o discernimento para a pr√°tica dos atos da vida civil, incidindo, se for o caso, na hip√≥tese prevista no art. 3¬ļ, II, para a incapacidade absoluta, ou, em sentido inverso, a prodigalidade em grau m√≠nimo n√£o autoriza a restri√ß√£o da autonomia da vontade que representa a designa√ß√£o de curador.

 

4.3. Os índios

 

O C√≥digo de 1916, em seu art. 6¬ļ, par√°grafo √ļnico, dizia que os silv√≠colas ficar√£o sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessar√° √† medida que se forem adaptando √† civiliza√ß√£o do Pa√≠s.

O pretérito ordenamento jurídico, pela expressiva dicção do mencionado dispositivo, considera o silvícola como pessoa relativamente incapaz, partindo do pressuposto de que não fosse civilizado, isto é, que a sua cultura fosse um patamar inferior da civilização branca.

Mas a Constitui√ß√£o de 1988, em seu art. 231, foi muito feliz ao cessar tal discrimina√ß√£o: s√£o reconhecidos aos √≠ndios sua organiza√ß√£o social, costumes, l√≠nguas, cren√ßas e tradi√ß√Ķes, e os direitos origin√°rios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo √† Uni√£o demarc√°-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Ent√£o n√£o se trata de uma ‚Äúciviliza√ß√£o branca‚ÄĚ superior √† ‚Äúcultura √≠ndia‚ÄĚ, mas, na verdade, o respeito √† cultura da minoria.

O índio vive de acordo com os costumes e a organização social, características de seu grupo social  e não se submete assim às regras jurídicas como aquelas do Código Civil.

A normatividade jur√≠dica da civiliza√ß√£o ‚Äúbranca‚ÄĚ, a√≠, p√°ra √†s portas da aldeia ind√≠gena.

E √© por isso que o novo C√≥digo, no art. 4¬ļ, par√°grafo √ļnico, refere-se n√£o aos silv√≠colas (aqueles que vivem nas selvas), mas aos √≠ndios dizendo que a sua capacidade ser√° regulada pela legisla√ß√£o especial. ¬†¬†

Em vez de um parágrafo no artigo sobre a incapacidade relativa, mereceria o índio ao menos um artigo isolado se não se considerasse melhor que nem fosse mencionado no Código Civil que, estatuto da cidadania burguesa, a ele certamente não se aplica. 

Neste sentido de prote√ß√£o constitucional √† minoria e no intento de proteger a cultura ind√≠gena, o art. 232 da Constitui√ß√£o prev√™ que os √≠ndios, suas comunidades e organiza√ß√Ķes s√£o partes leg√≠timas para ingressar em ju√≠zo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Minist√©rio P√ļblico em todos os atos do processo.

 

5. Cessação da menoridade

 

O que est√° no art. 5¬ļ do C√≥digo Civil de 2002 reproduz, em linhas gerais, o que estava no art. 9¬ļ do velho C√≥digo Civil.

A menoridade cessa aos 18 anos completos,  quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Pode parecer estranho que o simples fato cronol√≥gico ‚Äď o de completar os dezoito anos ‚Äď possa deflagrar efeitos jur√≠dicos t√£o importantes como a maioridade.

Contudo, o critério cronológico adotado pela legislação civil, penal, militar, e até mesmo processual, é aceito socialmente em todos os países civilizados, decorrente do fato da experiência comum, que é o meio de contagem do prazo usual para o desenvolvimento individual.

Na Hist√≥ria P√°tria, h√° o caso dram√°tico em que o jovem Pedro de Alc√Ęntara, ent√£o com 14 anos de idade, teve a sua maioridade civil e pol√≠tica concedida por uma lei da Assembl√©ia-Geral, assim cumprindo por vias transversas o comando da Constitui√ß√£o de 1824 que exigia tivesse o monarca 18 anos para ser coroado.

Enfim, o critério cronológico nada mais é do que um critério, nem melhor ou pior do que os outros, devendo ser destacado que a capacidade de discernimento ou de autodeterminação não é um patamar individual absolutamente estável, podendo até mesmo os negócios jurídicos praticados pelo maior ser anulados por erro que, como se sabe, é a inexata percepção da realidade, como adiante se verá.

Isto significa que, mediante a propositura da competente a√ß√£o, sempre poder√° o juiz apreciar se o agente, ao praticar o neg√≥cio jur√≠dico, estava em plenas condi√ß√Ķes de discernimento ou de autodetermina√ß√£o.

Ressalte-se que o crit√©rio cronol√≥gico tem aplica√ß√£o diferenciada no Direito, a depender do papel social da pessoa, pois a maioridade civil aos 18 anos n√£o altera, por exemplo, as inelegibilidades previstas no art. 14, ¬ß 3¬ļ, VI, da Constitui√ß√£o, quanto ao exerc√≠cio dos direitos pol√≠ticos, a atenuante prevista no C√≥digo Penal para os condenados entre 18 e 21 anos de idade, ou mesmo o tratamento previdenci√°rio previsto nas leis pr√≥prias da Uni√£o, Estados, Munic√≠pios e Distrito Federal etc. ¬†

 

5.1. Emancipação

 

Emancipar vem do latim emancipare, significando o poder de liberação ou alienação dos bens.

H√° autores que consideram os diversos incisos do art. 5¬ļ como formas de emancipa√ß√£o, embora h√° quem reserve a express√£o para o neg√≥cio jur√≠dico em que os pais ou senten√ßa judicial ¬†confira a cessa√ß√£o da menoridade se o beneficiado tiver ao menos 16 anos completos.

Veja-se, assim, que os incisos I e II do art. 5¬ļ referem-se a neg√≥cios jur√≠dicos (outorga paterna ou judicial e casamento), enquanto os incisos III, IV e V referem-se a fatos jur√≠dicos.

No velho Código Civil, a emancipação decorria de concessão do pai ou, se morto, da mãe, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tivesse 18 anos completos.

Agora, a idade mínima para a emancipação é de 16 anos, reduzido o período de incapacidade cronológica relativa a dois anos.

No velho Código, a emancipação era dada pelo pai que tinha ascendência jurídica sobre a mãe.

Com a nova Constitui√ß√£o, assegurada a igualdade dos direitos entre homens e mulheres, o que restou ao C√≥digo Civil, no inciso I, √© dizer que a emancipa√ß√£o decorrer√° de concess√£o dos pais (ambos dando o seu consentimento) ou, na falta de um deles, do remanescente, mediante instrumento p√ļblico (para que haja controle da manifesta√ß√£o da vontade) e dispensada a homologa√ß√£o judicial.

Ainda que o jovem não queira ser emancipado, os pais poderão fazê-lo, independentemente da autorização judicial. Evidentemente que o jovem poderá sempre se socorrer da proteção judicial para declarar a nulidade ou anular a emancipação que lhe tenha sido concedida pelos pais, pois a emancipação, como todos os negócios jurídicos que tenham por objeto a personalidade civil, também admite o controle judicial.

A emancipa√ß√£o concedida pelos pais √© irretrat√°vel e irrevog√°vel, pois produz efeitos desde o momento de sua concess√£o, embora deva ser registrada no livro especial a que se refere o art. 89 da Lei de Registros P√ļblicos. N√£o h√° lei que diga que a emancipa√ß√£o seja irrevog√°vel ou irretrat√°vel, mas tal decorre do pr√≥prio sistema jur√≠dico por se referir a ato referente ao estado da pessoa. Neste sentido, veja-se o que est√° no art. 1.609 ao dizer que o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento √© irrevog√°vel.

Em processo de jurisdi√ß√£o volunt√°ria, ouvido o tutor e tamb√©m o Minist√©rio P√ļblico, ¬†em decis√£o fundamentada, ¬†poder√° o juiz conceder tamb√©m a emancipa√ß√£o.

Ainda que os pais n√£o prestem a sua anu√™ncia, poder√° o juiz conceder a emancipa√ß√£o n√£o s√≥ a requerimento do menor como do Minist√©rio P√ļblico e at√© mesmo de terceiro, pois ‚Äď repita-se ‚Äď prevalece no caso n√£o a vontade dos pais, mas o interesse do menor, como manda o art. 227 da Constitui√ß√£o da Rep√ļblica.

Se n√£o houver tutor, o juiz poder√° nomear tutor especial para o processo ou, at√© mesmo, designar curador para atuar em defesa do v√≠nculo, pois a isto est√° autorizado pela regra geral do art. 1.109 ¬†do C√≥digo de Processo Civil, que se remete ao ju√≠zo de eq√ľidade e do art. 1.111 do mesmo C√≥digo, a remeter ao princ√≠pio da instrumentalidade da forma.

¬†A lei material (o C√≥digo Civil) exige, no art. 1.732, que o juiz nomeie tutor id√īneo e residente no domic√≠lio do menor quando n√£o houver tutor testament√°rio ou leg√≠timo.

As emancipa√ß√Ķes, tanto as concedidas pelos pais como as deferidas pelo juiz, assim como a interdi√ß√£o e a aus√™ncia, ser√£o registradas em livro especial no cart√≥rio do 1¬ļ Of√≠cio ou da 1¬™ Subdivis√£o judici√°ria de cada comarca, como determina o art. 89 da Lei de Registros P√ļblicos (Lei n¬ļ 6.015, de 31 de dezembro de 1973).

 

5.2. O casamento

 

O casamento é negócio jurídico em que os nubentes, marido e mulher, expressam perante o juiz, representante do Estado, a vontade de se desposarem, pois, consoante o que está no art. 1.514, o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Ent√£o, o casamento constitui neg√≥cio jur√≠dico complexo, em que se fundem as vontades do homem, da mulher e do Poder P√ļblico para que o mesmo se realize.

Com o casamento, automaticamente cessa a menoridade do nubente, ainda que este n√£o tenha ainda 16 anos, mas esteja casando com autoriza√ß√£o especial, pois excepcionalmente ser√° permitido o casamento de quem ainda n√£o alcan√ßou a idade n√ļbil (art. 1.517) para evitar imposi√ß√£o ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (C√≥digo Civil, art. 1.520).

Caso que n√£o √© raro √© o casamento de menor de 13 ou 14 anos em tais condi√ß√Ķes, o que representa a sua emancipa√ß√£o, ainda que a sociedade conjugal depois se dissolva pela morte ou separa√ß√£o ou div√≥rcio,

A lei diz que o casamento é causa da cessação da menoridade, assim não se podendo estender a união estável como outra causa suficiente, ainda que dela decorram filhos.

5.3. O exerc√≠cio de emprego p√ļblico efetivo

 

Como na legisla√ß√£o anterior, tamb√©m o exerc√≠cio em emprego p√ļblico efetivo √© suficiente para cessar a menoridade.

Note-se que, para tal, não basta a posse no cargo, mas é necessário o exercício do mesmo, fato administrativo que geralmente é atestado pelo chefe imediato do servidor.

Como no velho C√≥digo Civil, a disposi√ß√£o se refere a emprego p√ļblico efetivo a significar o provimento e exerc√≠cio em cargo p√ļblico estatut√°rio, a√≠ n√£o se incluindo o cargo p√ļblico eletivo (mesmo porque se exige a idade de 18 anos ao menos para exerc√≠cio do cargo de vereador, enquanto a exig√™ncia dos outros cargos √© bem maior, como se v√™ no art. 14 da Constitui√ß√£o) nem os casos de contrata√ß√£o por tempo determinado para atender a necessidade tempor√°ria de excepcional interesse p√ļblico (como est√° no art. 37, IX, da Constitui√ß√£o).

A refer√™ncia √† efetividade diz respeito ao cargo p√ļblico estatut√°rio, n√£o se falando no Direito Administrativo de emprego p√ļblico efetivo.

Ressalte-se que a Constitui√ß√£o, no art. 37, II, exige pr√©via aprova√ß√£o em concurso p√ļblico para a investidura em cargo ou emprego p√ļblico, da√≠ se podendo extrair a id√©ia de que o emprego p√ļblico, atrav√©s do regime celetista, tamb√©m pode ser considerado efetivo para os fins de cessa√ß√£o da maioridade.

Mais avulta tal entendimento em face do inciso V, parte final, do art. 5¬ļ do novo C√≥digo, ao mencionar a economia pr√≥pria decorrente de rela√ß√£o de emprego.

 

5.4. Colação de grau em curso de ensino superior

 

Como a maioridade baixou de 21 anos para 18 anos, suspeita-se que, somente em casos muito especiais, incidirá a norma de que a colação de grau em curso superior é motivo ou causa da cessação da menoridade.

Note-se que a Lei de Diretrizes e Bases da Educa√ß√£o Nacional (Lei n¬ļ 9.394, de 20 de dezembro de 1996) admite tamb√©m curso de ensino superior de dura√ß√£o menor que os cursos cl√°ssicos como Direito, Engenharia e Medicina. Como a disposi√ß√£o do novo C√≥digo Civil n√£o exige curso superior de longa dura√ß√£o, tem-se que a realiza√ß√£o de curso superior de curta dura√ß√£o √© suficiente para conferir a maioridade.

 

5.5. A economia própria

O antigo Código Civil dizia que cessava a incapacidade para o menor pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria.

Agora, a redação é mais expressiva, pois não só exige o estabelecimento civil ou comercial como admite a existência de relação de emprego, mas, em todos os casos, que o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

O art. 972 diz que podem exercer a atividade de empres√°rio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e n√£o forem legalmente impedidos. O jovem entre 16 e 18 anos para comerciar dever√° ent√£o ser emancipado. Ocorre que o novo C√≥digo, no art. 974, admite que o incapaz possa continuar com empresa antes exercida por ele enquanto capaz (por exemplo, se ficou interdito), por seus pais ou pelo autor da heran√ßa, desde que tenha autoriza√ß√£o judicial que atender√° ao disposto no ¬ß 2¬ļ do mesmo dispositivo.

O que mais ocorrer√° para fazer incidir o suporte f√°tico da norma ora em comento √© o fato do jovem maior de dezesseis anos assumir emprego que lhe possibilite a economia pr√≥pria, isto √©, o poder de auto-subsist√™ncia, de atendimento de suas necessidades, sem que dependa, para tal, do n√ļcleo familiar ou de aux√≠lio de terceiro.

Evidentemente, a dimens√£o da economia pr√≥pria depender√° das circunst√Ęncias do caso concreto e das caracter√≠sticas pessoais e sociais do jovem, pois para muito auferir o equivalente a um sal√°rio m√≠nimo representar√° a maior fonte de renda na fam√≠lia e para poucos o sal√°rio de alguns milhares de reais n√£o conferir√° a independ√™ncia econ√īmico-financeira.

Neste aspecto, somente ser√° considerado dispor de economia pr√≥pria o jovem que tenha as condi√ß√Ķes econ√īmico-financeiras de n√£o depender de seus pais ou de seu n√ļcleo familiar.

Tal independência se mostra necessária principalmente ao se considerar que milhares de jovens estão estabelecendo suas próprias famílias e atuando no mercado de forma a atender as suas necessidades.

 

6. A morte

 

O que hoje est√° no art. 6¬ļ do C√≥digo Civil de 2002 reproduz, em linhas gerais, o que estava no art. 10 do C√≥digo Civil de 1916.

Mors omnia solvi (a morte tudo resolve), diziam os antigos.

E  continua assim no Direito, embora a grande discussão atual sobre o tema morte é apreender o seu significado nos diversos aspectos que pode apresentar em face do avanço tecnológico.

Em outras palavras, o progresso da Medicina hoje pode conduzir √† preserva√ß√£o da vida somente no aspecto vegetativo, sem que se possa esperar que o ser realize as a√ß√Ķes que s√£o necess√°rias para a sua exist√™ncia e desenvolvimento.

Voltemos à preciosa lição de Plácido e Silva:

Do latim mors, mortis, de mori (morrer), exprime, geralmente, a cessação da vida do animal ou do vegetal.

√Č o fim da vida.

Mas, em sentido jurídico, a morte não quer significar simplesmente o término da existência terrena dos homens ou dos seres inferiores; mas, ainda, a situação, determinada por lei, em que o homem é olhado como não tendo existência.

Daí é que se deriva a noção de morte natural e de morte civil, segundo a técnica jurídica.

Pela morte, em seu grande efeito jurídico, tudo se resolve e se soluciona: mors omnia solvi, é a regra afirmada.

O morto passa a ser representado por seus herdeiros, quando os tem, ou por um curador, judicialmente nomeado, quando n√£o deixa parentes nem testamento, e deixa bens. Tecnicamente, passa a denominar-se de de cujus . E o patrim√īnio que deixa, at√© que se transmita aos herdeiros dele, personaliza-se sob a determina√ß√£o de heran√ßa.

Vários são os efeitos jurídicos da morte em relação aos contratos e bens do de cujus. A lei os assinala, caso a caso.

Entre outros, poder-se-ão anotar: 

a) A dissolução da sociedade conjugal.

b) A abertura da sucess√£o.

c) A dissolução das sociedades a que pertence, se o contrário não se tiver estipulado, para que continue com os sócios remanescentes.

d) A solução dos contratos, em que a prestação seja pessoa e não possa, assim, ser cumprida pelos herdeiros.

e) A extinção do mandato, se não está firmado na cláusula em causa própria.

Aí, se o mandante é o falecido, o mandato não sofrerá qualquer alteração, continuando a ser exercido pelo mandatário, como se vivo fosse. Se o falecido é o mandatário, seus herdeiros o sucederão em seu cumprimento.

Quanto √†s obriga√ß√Ķes a cargo do falecido, ser√£o elas cumpridas pelos bens que tenha deixado, passando, assim, seus credores a serem credores do acervo heredit√°rio.

Tais obriga√ß√Ķes ou d√©bitos do falecido formar√£o parte do que se denomina passivo da heran√ßa. Dizemos parte, porque as despesas supervenientes, sejam relativas ao funeral, sejam pr√≥prias do invent√°rio, tamb√©m participam do passivo.

Em regra, a morte se prova pela certidão de óbito, segundo o assento feito no ofício do Registro Civil.

Diferentemente da velha legisla√ß√£o reinol que admitia a morte civil, isto √©, o indiv√≠duo ser considerado morto embora ainda tivesse exist√™ncia f√≠sica, hoje n√£o h√° mais a previs√£o de tal esp√©cie de efeitos jur√≠dicos, os quais, ali√°s, se mostram o c√ļmulo da discrimina√ß√£o.¬†

Nem se diga que a abertura da sucess√£o provis√≥ria em face do ausente signifique a presun√ß√£o de sua morte civil, pois a ordem jur√≠dica providencia para que se garantam os direitos do ausente, como se v√™, por exemplo, no art. 30, ao exigir dos herdeiros, para imiss√£o na posse dos bens, garantias para a restitui√ß√£o equivalente aos quinh√Ķes respectivos.

Na sucess√£o provis√≥ria, usa-se a express√£o de morte presumida do ausente, como, ali√°s, est√° nos arts. 6 e 7¬ļ do novo C√≥digo Civil.

Mas a discussão ainda grassa no Direito para se saber quais os critérios que se deve estabelecer para o reconhecimento da morte física.

Por exemplo, a Lei n¬ļ 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que disp√Ķe sobre a remo√ß√£o de √≥rg√£os, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e d√° outras provid√™ncias, sobre a disposi√ß√£o post mortem de tecidos, √≥rg√£os e partes do corpo humano para fins de transplante, somente o admite se houver sido constatada a morte encef√°lica por dois m√©dicos n√£o participantes das equipes de remo√ß√£o e transplante, mediante a utiliza√ß√£o de crit√©rios cl√≠nicos e tecnol√≥gicos definidos por resolu√ß√£o do Conselho Federal de Medicina.¬†

Mediante tais critérios, pode-se afirmar que o Direito brasileiro reconhece a morte física mediante a constatação da morte cerebral, o que significa dizer que não se pode considerar como morta a pessoa que ainda apresente sinais cerebrais vitais, embora não se possa esperar dela qualquer recuperação.

Em face do que est√° na referida Lei n¬ļ 9434, de 4 de fevereiro de 1997, em caso de lacuna da lei, dever√° o juiz se socorrer da orienta√ß√£o constante do art. 126 do C√≥digo de Processo Civil para configurar a morte somente em casos de morte encef√°lica, assim aplicando a analogia.

Se não temos a morte civil nem a morte ficta, temos, no entanto, o fato da morte como suficiente para a deflagração de efeitos jurídicos.

 

 

7. A morte presumida

 

O novo Código Civil prevê a morte presumida em duas oportunidades: a) na ocorrência da ausência e b) quando, sem decretação da ausência, for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, em caso de guerra, não for encontrado até dois anos depois desta, caso tenha desaparecido no campo de batalha ou feito prisioneiro.

O que est√° no art. 7¬ļ do novo C√≥digo traduz solu√ß√£o que j√° n√£o era nova na legisla√ß√£o.

Disp√Ķe o art.88 da Lei de Registros P√ļblicos (Lei n¬ļ 6.015, de 31 de dezembro de 1973): poder√£o os ju√≠zes togados admitir justifica√ß√£o para o assento de √≥bito de pessoas desaparecidas em naufr√°gio, inunda√ß√£o, inc√™ndio, terremoto ou qualquer outra cat√°strofe, quando estiver a provada a sua presen√ßa no local do desastre e n√£o for poss√≠vel encontrar-se o cad√°ver para exame. Ser√° tamb√©m admitida a justifica√ß√£o em caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que conven√ßam da ocorr√™ncia do √≥bito.

Como se vê, nesses casos, mediante processo de jurisdição voluntária, o juiz com competência para o registro civil poderá proceder ao assento de óbito da pessoa, desde que provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. 

Nestes casos, não se abre a sucessão provisória, pois não é caso de ausência, e desde que provado o fato, em decisão motivada, o juiz mandará lavrar o assento de óbito.

Do mencionado art. 88 da Lei de Registros P√ļblicos √© que originou a reda√ß√£o do art. 7¬ļ do C√≥digo Civil, em reda√ß√£o muito superior ao que estava naquele dispositivo.

Quanto √† formula√ß√£o das provas, o disposto no art. 7¬ļ indica ao juiz o suporte f√°tico da norma que incidir√£o para ser declarada a morte presumida.

Note-se que o inciso I contem a express√£o se for extremamente prov√°vel a morte de quem estava em perigo de vida, e o inciso II ¬†a algu√©m, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro n√£o for encontrado at√© dois anos ap√≥s o t√©rmino da guerra, assim a permitir ao magistrado aplicar o poder que lhe decorre do disposto no art. 5¬ļ, LVI, da Constitui√ß√£o, de admitir todos os meios de prova desde que obtidos por meios l√≠citos, e de apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunst√Ęncias constantes dos autos, ainda que n√£o alegados pelas partes, mas dever√° indicar, na senten√ßa, os motivos que lhe firmaram o convencimento.

A morte presumida conduz à sucessão definitiva, diferentemente da ausência, que leva inicialmente à sucessão provisória em situação que deve perdurar até 10 anos para se transformar em sucessão definitiva (art. 37).

N√£o h√° disposi√ß√£o legal que diga que o beneficiado pela sucess√£o definitiva ‚Äď em ambos os casos de morte presumida e de aus√™ncia ‚Äď tenha a obriga√ß√£o de retornar os bens que entrou em seu patrim√īnio caso retorne aquele que foi proclamado morto ou ausente.

Contudo, a ausência de expressa disposição legal neste sentido não exclui a obrigação, decorrente esta da regra geral que proíbe o enriquecimento sem causa devida e nem pode se admitir a prescrição em face daquele que não tomou conhecimento do fato (princípio da actio nata).

 

8. A comoriência

 

O que est√° no art. 8¬ļ do novo C√≥digo corresponde √† reda√ß√£o do que estava no art. 11 do derrogado C√≥digo.

A comori√™ncia significa a morte simult√Ęnea de duas ou mais pessoas (os comorientes) e √© um crit√©rio legal de presun√ß√£o ao reputar simultaneamente mortos aqueles que n√£o se pode apurar quanto √† preced√™ncia do √≥bito.

Note-se: somente incide a presun√ß√£o se n√£o houver meios de prova suficientes para afastar o crit√©rio que, ali√°s, √© muito utilizado incidentalmente nos processos de invent√°rio desde que n√£o haja complexas quest√Ķes f√°ticas mere√ßam produ√ß√£o de prova em processo comum. ¬†

Se a declaração de comoriência não constituir o pedido principal da causa, basta decisão interlocutória do juiz para o reconhecimento da mesma, com a deflagração de seus efeitos no inventário.

Figure-se, por exemplo, a hip√≥tese do falecimento de casal sem filhos em um desastre sem que se possa verificar qual deles precedeu ao outro no √≥bito. Pela ordem da voca√ß√£o heredit√°ria prevista no art. 1829 do C√≥digo Civil, ¬†se a morte de um dos c√īnjuges precedeu ao do outro, os parentes colaterais deste ser√£o beneficiados em detrimento dos colaterais daquele. Assim, a presun√ß√£o de simultaneidade de √≥bitos dada pela norma em comento se mostra razo√°vel como seguro crit√©rio para o juiz.

 

9. O registro civil das pessoas naturais

 

A disposi√ß√£o constante do art. 9¬ļ do C√≥digo Civil repete os termos que estavam no art. 12 do revogado C√≥digo e, juntamente com o que est√° no art. 10, ¬†se mostra absolutamente desnecess√°ria.

Somando os comandos decorrentes dos mencionados arts. 9¬ļ e 10, temos que ser√£o registradas no registro civil das pessoas naturais as seguintes ocorr√™ncias: nascimentos, casamentos e √≥bitos, emancipa√ß√£o, e senten√ßas de interdi√ß√£o, de aus√™ncia e de morte presumida, e averbadas a senten√ßas de invalidade do casamento, o div√≥rcio, a separa√ß√£o judicial, o restabelecimento da sociedade conjugal e os atos judiciais ou particulares de ado√ß√£o e que declarem ou reconhe√ßam a filia√ß√£o.

O art. 9¬ļ refere-se a registro e o art. 10 √† averba√ß√£o.

Distinguem-se o registro da averbação porque o primeiro tem natureza inicial ou originária (registra-se o nascimento ou o óbito) enquanto a averbação, como o  próprio nome indica, tem caráter acessório ao que foi registrado: averba-se quando há registro.

Neste sentido, veja-se o que est√° no art. 97 da Lei de Registros P√ļblicos (Lei n¬ļ 6015, de 31 de dezembro de 1973) de que a averba√ß√£o ser√° feita pelo oficial do cart√≥rio em que constar o assento √† vista da carta de senten√ßa, de mandado ou de peti√ß√£o acompanhada de certid√£o ou documento legal e aut√™ntico, com audi√™ncia do Minist√©rio P√ļblico.

As disposi√ß√Ķes dos arts. 9¬ļ e 10 se mostram desnecess√°rias no C√≥digo Civil porque a sede natural de tais comandos √© a Lei de Registros P√ļblicos que, realmente, minuciosamente determina as provid√™ncias n√£o s√≥ quanto ao registro civil das pessoas naturais (ver o seu art. 29 ) como quanto aos demais registros p√ļblicos. Contudo, a inclus√£o no C√≥digo da Cidadania parece ter sido inspirada pela id√©ia de que os registros e averba√ß√Ķes no registro civil das pessoas naturais t√™m n√≠tido car√°ter constitucional de preserva√ß√£o dos direitos da personalidade (como se v√™ no art. 5¬ļ, inciso LXXVI, da Constitui√ß√£o, e Lei n¬ļ 9.534, de 10 de dezembro de 1997), constituindo direito da pessoa a perspectiva pela qual √© vista perante os demais membros da comunidade.

√Č importante destacar, assim, o car√°ter meramente instrumental dos registros p√ļblicos principalmente quanto aos atos atinentes √† pessoa natural ou f√≠sica e que as disposi√ß√Ķes legais, tanto as do C√≥digo Civil ou as da lei regente, n√£o poder√£o ser interpretadas de forma a restringir ou limitar o car√°ter constitucional dos direitos da personalidade.¬†

 

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