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Penal / Tr√Ęnsito / Eleitoral

A condição de idoso e a incidência da norma penal

Nagib Slaibi Filho

Magistrado ‚Äď RJ

Professor EMERJ e UNIVERSO 

 

Tema em voga nos auditórios forenses e acadêmicos é a causa excludente de isenção de pena, prevista no inciso III, do artigo 183 do Código Penal, decorrente da alteração introduzida pelo Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2003, que desautoriza a utilização das imunidades, absolutas e relativas, previstas nos arts. 181 e 182, daquele diploma legal, quando se tratar de crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos de idade.

 

Os mencionados dispositivos têm a seguinte redação:

 

Art. 181 - √Č isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste t√≠tulo, em preju√≠zo:

 

I - do c√īnjuge, na const√Ęncia da sociedade conjugal;

 

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

 

Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

 

I - do c√īnjuge desquitado ou judicialmente separado;

 

II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;

 

III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

 

Art. 183 - N√£o se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

 

I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

 

II - ao estranho que participa do crime.

 

III ‚Äď se o crime √© praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Reda√ß√£o dada pela L-010.741-2003).

 

Em voto brilhante na 7¬™ C√Ęmara Criminal do Tribunal de Justi√ßa do Rio de Janeiro, o Desembargador Geraldo Prado ensinou que o dispositivo que impede a utiliza√ß√£o das causas de isen√ß√£o para o idoso n√£o estaria atendendo a natureza de a√ß√£o positiva a que se destina, uma vez que estaria inviabilizando a paz social.

 

Do voto do eminente Relator extraem-se os seguintes trechos:

 

Imp√Ķe-se a an√°lise de uma quest√£o pr√©via, de natureza constitucional, antes do exame das demais mat√©rias merit√≥rias. Refere-se √† incid√™ncia da escusa absolut√≥ria, prevista no inciso II, do artigo 181 do C√≥digo Penal, vez que o alegado delito teria sido praticado pelo descendente contra seu genitor. Determina o legislador, nessa hip√≥tese, a imunidade substancial - escusa absolut√≥ria, constituindo verdadeira condi√ß√£o negativa de punibilidade do crime. Todavia, o magistrado sentenciante n√£o reconheceu a referida imunidade porque a v√≠tima, √† √©poca dos fatos, contava com 81 anos de idade, o que atrai a aplica√ß√£o do artigo 95 do Estatuto do Idoso (Lei n¬ļ 10.741/2003) que, dando nova reda√ß√£o ao art. 183 do C√≥digo Penal, atrav√©s da inclus√£o do inciso III, passou a tornar inaplic√°veis tanto a isen√ß√£o de pena ao agente, nos crimes contra o patrim√īnio, quando se tratar de v√≠tima com idade igual ou superior a 60 anos.

 

√Č evidente a inconstitucionalidade do dispositivo legal, que atenta contra os princ√≠pios constitucionais do substantive due processo of Law e da isonomia. Com efeito, a norma reduz a autonomia do idoso e restringe indevidamente sua autodetermina√ß√£o.

 

Ressalte-se que o objetivo da norma permissiva √© a ren√ļncia do Estado ao ius puniendi com vistas a preservar a paz social e familiar, por raz√Ķes de conveni√™ncia em mat√©ria de pol√≠tica criminal. In casu, o genitor deixou claro durante o processo que n√£o tinha a inten√ß√£o de ver seu filho condenado, salientando que os problemas com o uso de drogas foram superados e que a fam√≠lia convive em total equil√≠brio, tendo, inclusive, manifestado expressamente seu desejo ao √≥rg√£o ministerial de retirar a imputa√ß√£o ("retirar a queixa") e paralisar a a√ß√£o penal.

 

Portanto, vislumbra-se, no caso em apre√ßo, desvio de poder no plano das atividades legislativas do Estado. N√£o se admite que disponha da compet√™ncia para legislar ilimitadamente e de forma imoderada, at√© mesmo sob alega√ß√£o de prote√ß√£o do idoso, gerando situa√ß√Ķes normativas de absoluta distor√ß√£o e, at√© mesmo, de subvers√£o dos fins que regem o desempenho da fun√ß√£o estatal.

 

Ademais, o disposto no artigo 183, III, do Código Penal, tem a natureza de uma discriminante positiva, também denominada ação positiva, e não se pode admiti-la em sede penal, para criminalizar condutas, ou para excluir uma isenção de pena, que é a hipótese.

 

Para explicar as a√ß√Ķes positivas, parte-se do racioc√≠nio de que o princ√≠pio da igualdade, por si s√≥, n√£o √© suficiente para promover a igualdade f√°tica. As a√ß√Ķes positivas, assim, visam √† concre√ß√£o do princ√≠pio da igualdade, sempre que for necess√°ria uma a√ß√£o estatal dirigida a equilibrar uma situa√ß√£o de desigualdade. S√£o comumente aceitas as a√ß√Ķes positivas que visam a aumentar a participa√ß√£o das minorias em v√°rios setores da vida social. A doutrina aponta os seguintes exemplos de a√ß√Ķes positivas: acesso ao trabalho privado e √† fun√ß√£o p√ļblica, quotas destinadas aos negros em universidades e as quotas para as mulheres para o desempenho de cargos legislativos.

 

As caracter√≠sticas das a√ß√Ķes positivas s√£o de visarem √† igualdade de oportunidades e, n√£o, de resultados, bem como se destinarem a uma coletividade e, n√£o, a pessoas individualizadas, acarretando, ao grupo todo, um benef√≠cio imediato.

 

H√°, contudo, autores que distinguem as a√ß√Ķes positivas das discrimina√ß√Ķes positivas. Elena Larrauri, citando Fernando Rey e Ruiz Miguel, esclarece que as primeiras s√£o medidas destinadas a conseguir a igualdade de modo gen√©rico, enquanto as segundas representam uma quota r√≠gida e que requerem cinco condi√ß√Ķes para sua implementa√ß√£o: a) uma coletividade com caracter√≠sticas bem marcadas e que s√£o valoradas negativamente; b) um contexto de especial escassez de bens que precisam ser concedidos a tais grupos; c) uma justifica√ß√£o para remediar os efeitos desta discrimina√ß√£o; d) a temporalidade das medidas discriminat√≥rias; e) a proporcionalidade das medidas, cujos objetivos n√£o poderiam ser alcan√ßados por meio menos gravoso.

 

Pois bem, tais caracter√≠sticas, sejam de a√ß√Ķes positivas, ou de discrimina√ß√Ķes positivas, n√£o se apresentam no √Ęmbito penal, nem no processual penal. A a√ß√£o positiva agora examinada ‚Äď a exclus√£o da isen√ß√£o de pena e a veda√ß√£o de retrata√ß√£o da representa√ß√£o, nos crimes patrimoniais praticados contra ascendente com idade igual ou superior a 60 anos ‚Äď n√£o tem car√°ter gen√©rico, pois n√£o beneficia a coletividade de idosos, mas somente um idoso determinado, que √© a suposta v√≠tima do crime. Tampouco a medida gera uma igualdade de oportunidades entre idosos e n√£o idosos, pois n√£o se trata disso, nos √Ęmbitos enfocados.

 

Ainda mais: n√£o leva em considera√ß√£o se a v√≠tima, com idade igual ou superior a 60 anos, est√° realmente em condi√ß√Ķes concretas que justifiquem maior prote√ß√£o estatal, ao ponto de excluir a isen√ß√£o de pena e a veda√ß√£o de retrata√ß√£o da representa√ß√£o, afigurando-se irrazo√°vel o crit√©rio de idade, apenas, sem levar em considera√ß√£o a situa√ß√£o concreta da v√≠tima.

 

Isso porque um genitor com idade inferior a 60 anos, mas doente, carecer√° mais de prote√ß√£o do que um genitor maior de 60 anos, mas em plena sa√ļde. A irrazoabilidade da discrimina√ß√£o positiva, para excluir isen√ß√£o de pena e proibir a retrata√ß√£o da representa√ß√£o, arranha a constitucionalidade do devido processo legal no sentido substantivo.

 

Por tais raz√Ķes, as a√ß√Ķes positivas, que s√£o t√£o bem vindas e necess√°rias quanto ao gozo de direitos de cidadania e fundamentais, n√£o se adaptam ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, que n√£o visam a promover a igualdade de coletividades minorit√°rias ou fragilizadas socialmente.

 

A finalidade do Direito Penal é a aplicação de sanção penal a um indivíduo específico que delinquiu, na medida de sua culpabilidade, enquanto a do Direito Processual Penal é o de regular um julgamento justo, com contraditório e ampla defesa, e legitimar a intervenção estatal no direito individual, quando for estritamente necessária, adequada e proporcional. Os objetivos, portanto, são incompatíveis.

 

A doutrina estrangeira tem se inclinado por entender inconstitucional qualquer medida que, a pretexto de adotar uma ação positiva no interesse de uma determinada coletividade, acaba por afrontar os fins do Direito Penal e do Direito Processual Penal, gerando desigualdade no processo.

 

[...]

 

Veja-se que o argumento agora adotado não colide com a agravante genérica prevista no artigo 61, II, h, (maior de 60 anos), do Código Penal, porque se trata de mero agravamento de pena, dentro da autorização constitucional de individualização da pena, enquanto que, no caso em exame, trata-se de política criminal de definir condutas típicas e de excluir a criminalização, o que só pode ser feito de acordo com os valores constitucionais.

 

[...]

 

 

 

Funcionando na argui√ß√£o de inconstitucionalidade perante o √ďrg√£o Especial do mesmo Tribunal, o Procurador de Justi√ßa .... opinou no sentido de que a norma em julgamento deve ser considerada constitucional, haja vista a esp√©cie do Direito tutelado e em raz√£o de natureza de a√ß√£o positiva que se verifica da normatividade extra√≠da do dispositivo impugnado.

 

Segundo o douto parecer ministerial, ‚Äúa viola√ß√£o de seus direitos, na medida em que, na maioria das vezes, dependem de seus familiares em diversos aspectos, seja nos cuidados da sa√ļde, nas rela√ß√Ķes sociais, financeiramente ou at√©, mesmo pela simples conviv√™ncia, circunst√Ęncias que dificultam, ou mesmo impedem, a tomada de qualquer atitude contra sua fam√≠lia‚ÄĚ.

 

 

 

Não obstante, apesar da compatibilidade da norma impugnada com o texto constitucional, deve ser conferido à mesma interpretação conforme a Constituição, uma vez que, embora a norma leve à proteção efetiva do idoso, por outro lado reduz sua autonomia e autodeterminação, atingindo aquele idoso que não se enquadra na qualidade geral de hipossuficiência descrita na norma protetiva em questão.

 

O tema referente √† idade dos envolvidos, tanto v√≠tima, quanto acusado, no que concerne ao Direito Penal, √© mat√©ria de suma import√Ęncia.

 

Quest√Ķes atinentes √† punibilidade, prescri√ß√£o, imputabilidade, o resultado etc., dependem, em muitos casos, da an√°lise da idade do autor do fato ou da v√≠tima, como fator de pol√≠tica criminal, para se definir a tipicidade ou permitir alguma benesse legal ao envolvido e acusado.

 

Neste sentido, importante trazer √† baila a posi√ß√£o do Professor Guilherme de Souza Nucci, em seu livro ‚ÄúLeis penais e Processuais Penais Comentadas‚ÄĚ, 5¬™ ed. Ed. RT, p√°g. 697, de onde se extrai o seguinte trecho:

 

Preceitua o art. 230 da Constitui√ß√£o Federal que ‚Äúa fam√≠lia, a sociedade e o Estado t√™m o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participa√ß√£o na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito √† vida. ¬ß1¬ļ Os programas de amparo aos idosos ser√£o executados preferencialmente em seus lares. ¬ß2¬ļ Aos maiores de sessenta e cinco anos √© garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos‚ÄĚ. O Estatuto do Idoso elegeu a idade de 60 anos para caracterizar a pessoa idosa, embora tenha sido assegurada a gratuidade dos transportes coletivos urbanos somente aos maiores de 65 anos, na Constitui√ß√£o Federal, o que √© uma n√≠tida contradi√ß√£o. Por outro lado, nem sempre a pessoa com mais de 60 anos, no mundo moderno de hoje, deve ser considerada hipossuficiente, como se prev√™, na Lei10741/2003, para os diversos fins de amparo e prote√ß√£o. Foi uma op√ß√£o legislativa, afinal, anteriormente, quando o C√≥digo Penal se referia ao velho, interpretava-se como sendo aquele que atingira 70 anos (idade, ali√°s, utilizada como par√Ęmetro para aposentadoria compuls√≥ria do funcion√°rio p√ļblico e ara o fim de c√°lculo atenuado da prescri√ß√£o, conforme art.115 do C√≥digo Penal, bem como para a finalidade de se conceder atenuante ao criminoso, de acordo com o art. 65, I, tamb√©m do C√≥digo Penal). Temos, atualmente, tr√™s est√°gios de idades: a) 60 anos, para ser uma pessoa considerada idosa; b) 65 anos, para que tenha benef√≠cio do transporte coletivo p√ļblico gratuito; c)70 anos para a contagem da prescri√ß√£o pela metade (art. 115, CP): STJ: ‚ÄúO art. 1¬ļ do Estatuto do Idoso n√£o alterou o art. 115 do C√≥digo Penal, que prev√™ a redu√ß√£o do prazo prescricional para o r√©u com mais de 70 (setenta) anos na data da senten√ßa. Precedente. (RHC 16856-RJ, 5¬™ T. r. Gilson Dipp, 02.06.2005, DJ 20.06.2005, p.295, v.u)

 

As causas de isenção de pena visam a proteger, em razão de escolha legislativa, bens jurídicos que, além daqueles penalmente tutelados, também devem ser juridicamente amparados.

 

Dessa forma, deixa-se de lado a proteção estatal penal, pautada no conceito da ultima ratio, e se prestigia outros valores que, em determinados casos, por política criminal, devem preponderar.

 

Os dispositivos acima descritos tutelam, por determina√ß√£o legal, diversos outros valores, dentre eles a prote√ß√£o do n√ļcleo familiar, incluindo-se, a√≠, a harmonia e a preserva√ß√£o da fam√≠lia.

 

Este também é o entendimento de diversos doutrinadores, dentre eles o professor Silvio Maciel, através de matéria retirada da Internet:

 

Sem embargo do sistema de proteção que traz e de suas explícitas finalidades, é o próprio Estatuto que, paradoxalmente, desrespeita os idosos, tratando-os com discriminação e desigualdade e considerando-os incapazes de autodeterminação. E a ofensa provém, como não poderia deixar de ser, de uma disposição criminal do novo diploma legal, qual seja, seu artigo 110[5], que acrescente um inciso III ao artigo 183, do Código Penal, para afastar a aplicação das imunidades absoluta (art. 181, CP) e relativa (art. 182, do CP) nos crimes patrimoniais praticados contra pessoas com 60 anos ou mais.

 

Como se sabe, o artigo 181, I e II, do C.P. cuida das chamadas imunidades absolutas ou escusas absolut√≥rias, isentando de pena o c√īnjuge ou companheiro na const√Ęncia do casamento ou da conviv√™ncia, ascendentes ou descendentes da v√≠tima, nos crimes patrimoniais cometidos sem viol√™ncia ou grave amea√ßa √† pessoa; por sua vez, o artigo 182, I a III trata das imunidades relativas, que tornam a a√ß√£o penal condicionada √† representa√ß√£o da v√≠tima quando o autor da infra√ß√£o patrimonial for c√īnjuge separado, irm√£o, tio ou sobrinho com quem o agente coabita.

 

√Č expl√≠cita a inten√ß√£o da lei, nesses casos, de colocar os valores sociais da fam√≠lia, os la√ßos consangu√≠neos e afetivos, os sentimentos oriundos da coabita√ß√£o di√°ria, acima de interesses patrimoniais e mesmo dos interesses sociais de puni√ß√£o do infrator. Em um t√≠pico caso de pondera√ß√£o de valores, optou o legislador em preservar aqueles considerados, na hip√≥tese, mais relevantes ‚Äď os valores familiares e humanit√°rios.

 

Os artigos 181 e 182 do C.P. são dispositivos sábios, pois não é mesmo possível exigir de uma pessoa que acuse ou aceite a punição de um ente querido, que muitas vezes lhe representa o que de mais importante tem na vida (um filho, por exemplo) em razão, v.g., de um estelionato, um furto ou uma apropriação indébita de um bem perfeitamente substituível e muitas vezes de valor secundário.

 

Ao dispor que as escusas do C√≥digo Penal n√£o se aplicam aos crimes patrimoniais praticados em desfavor das pessoas com sessenta anos ou mais, nosso legislador outra vez demonstrou que seu furor punitivo e seu amor pela lei e ordem n√£o t√™m limites, confirmando uma pr√°tica perversa que tem se reiterado nos √ļltimos tempos de inserir, em nosso ordenamento penal, dispositivos que violam a ordem constitucional.

 

O combatido artigo 110, do Estatuto do Idoso atinge em cheio a dignidade dos idosos, ao negar-lhes o direito de não ver um ente querido ser processado e até preso por um isolado crime patrimonial; ainda ofende o direito de igualdade, autodeterminação e não discriminação ao subtrair-lhes a prerrogativa, conferida às demais vítimas, de decidir sobre a representação para o início da persecução penal, considerando-os, assim, pessoas destituídas dessa capacidade de decisão.

 

No caso da representação criminal, o dispositivo mencionado retira do idoso o direito de sentir piedade de um parente querido, o direito de colocar seus valores afetivos, emocionais e espirituais acima de suas coisas materiais, justamente um dos sentimentos mais fortes e presentes em pessoas cuja experiência de vida já lhes tornaram capazes de perceber que a companhia, amizade, respeito e carinho de um ente próximo são valores inafastáveis.

 

√Č mais um caso de desrespeito √† v√≠tima, cujos interesses e sentimentos sempre foram desconsiderados no fen√īmeno do crime e na sistem√°tica processual. √Č um dispositivo opressor e insens√≠vel, que exp√Ķe o idoso a um constrangimento indevido, de eventualmente ver, contra sua vontade, um parente ou companheiro querido ser processado criminalmente por um delito patrimonial do qual ele foi a pr√≥pria v√≠tima. E, repita-se, √© um dispositivo discriminat√≥rio, na medida em que retira dos idosos um direito reconhecido √†s demais pessoas (direito de representar ou n√£o) sem um crit√©rio razo√°vel que justifique a diferencia√ß√£o de tratamento. √Č, enfim, a err√īnea suposi√ß√£o de nossos legisladores de estarem em mais condi√ß√Ķes de sentir e decidir do que os idosos.

 

Caminharam nossos legisladores penais na contramão da evolução histórica, que cada vez mais potencializa os valores da pessoa humana, colocando o homem como limite de tudo, inclusive do direito[6]. E mais: com tal dispositivo, reafirmaram que os valores patrimoniais continuam sendo mais caros do que qualquer outro. O bem patrimonial, ainda hoje, continua sendo, aos olhos da lei, mais importante do que a família.

 

Nem se argumente que os dispositivos visaram aumentar a esfera de proteção dos idosos, porque as escusas dos artigos 181 e 182 do C.P. têm por objetivo proteger justamente interesses da vítima (a harmonia e a integridade familiares) e não interesses do infrator de se manter impune. Então, a norma do artigo 110, do Estatuto do Idoso não aumenta, mas ao contrário, pode diminuir a esfera de proteção dos interesses dos idosos.

 

Tamb√©m n√£o √© v√°lido o argumento de que os idosos s√£o pessoas sem condi√ß√Ķes de se defender, uma vez que as escusas penais, como se sabe, somente s√£o aplic√°veis aos delitos patrimoniais praticados sem viol√™ncia ou grave amea√ßa √† pessoa.

 

E n√£o √© plaus√≠vel, ainda, a sustenta√ß√£o de que a medida do art. 110, da Lei. 10.741/03 visa proteger os idosos de desfalques permanentes ao seu patrim√īnio, praticados por parentes inescrupulosos que os relegam √† mis√©ria (o que realmente ocorre no cotidiano). Isso porque tais condutas foram tipificadas como crimes aut√īnomos no pr√≥prio Estatuto do Idoso (artigos 102, 103, 106, 107 e 108), todos de a√ß√£o p√ļblica incondicionada e sem possibilidade de aplica√ß√£o das imunidades do C√≥digo Penal (artigo 95, do Estatuto).

 

For√ßoso concluir, assim, que o artigo 110, do Estatuto do Idoso contraria v√°rios princ√≠pios constitucionais, por ser discriminat√≥rio e irrazo√°vel, na medida em que pressup√Ķe, sem motivo plaus√≠vel, que todas as v√≠timas idosas n√£o tem condi√ß√Ķes, como as outras pessoas, de decidir sobre a representa√ß√£o criminal[7]; por ser n√£o ison√īmico, j√° que n√£o confere aos idosos o mesmo direito das outras pessoas de n√£o ver o parente ou c√īnjuge ser processado pela pr√°tica de um delito cujo bem jur√≠dico atingido √© dispon√≠vel (o patrim√īnio); por ofender, principalmente, a dignidade do idoso, impondo-lhe, opressivamente, uma ordem de valores[8] que pode n√£o ser a dele, submetendo-o a uma situa√ß√£o no m√≠nimo constrangedora, de assistir a uma incrimina√ß√£o indesejada de uma pessoa pr√≥xima.

 

Al√©m disso, o citado artigo 110 contraria a pr√≥pria ess√™ncia do Estatuto do Idoso. Afinal de contas, n√£o √© outra lei, sen√£o o pr√≥prio Estatuto, que reconhece a import√Ęncia da conviv√™ncia e dos la√ßos familiares para os idosos, ao dispor no artigo 3¬ļ, ¬ß √ļnico, III, ‚Äúa prioriza√ß√£o do atendimento do idoso por sua pr√≥pria fam√≠lia, em detrimento do atendimento asilar (‚Ķ)‚ÄĚ e impor √†s entidades de acolhimento a ‚Äúpreserva√ß√£o dos v√≠nculos familiares‚ÄĚ (arts. 49, I e 50, VI).

 

√Č tamb√©m o pr√≥prio Estatuto que pro√≠be qualquer forma de opress√£o ou discrimina√ß√£o contra o idoso (art. 4¬ļ), colocando-o a salvo de qualquer tratamento vexat√≥rio ou constrangedor (art. 10, ¬ß 3¬ļ). E n√£o h√° nada mais opressor e constrangedor do que, por exemplo, obrigar uma pessoa a presenciar e at√© mesmo participar da formaliza√ß√£o de uma pris√£o em flagrante contra um parente pr√≥ximo ou companheiro e v√™-lo ser recolhido aos nossos prom√≠scuos estabelecimentos prisionais; ou obrig√°-la a participar, contra sua vontade, de uma instru√ß√£o criminal na qual est√° sentado no banco dos r√©us, por exemplo, seu c√īnjuge.

 

√Č ainda a Lei 10.741/03 que garante o direito √† preserva√ß√£o da autonomia dos idosos(art. 10, ¬ß 2¬ļ), a qual √© evidentemente violada ao se retirar deles a prerrogativa de escolher entre representar criminalmente contra um parente, c√īnjuge ou companheiro, em raz√£o da pr√°tica de um crime patrimonial espor√°dico. Com efeito, n√£o se permite ao idoso exercer uma das mais importantes oportunidades de sua autonomia, que √© a decis√£o sobre a liberdade de um parente ou companheiro.

 

√Č o Estatuto, finalmente, que considera como criminosas as condutas, por motivo de idade, de impedir o idoso de ocupar cargo p√ļblico (art. 100, I), de trabalhar (art. 100, II), de realizar opera√ß√Ķes banc√°rias ou contratar (art. 96). √Č de se perguntar, ent√£o, por que, se os idosos podem trabalhar, ocupar cargos p√ļblicos, contratar e controlar seus rendimentos ‚Äď o que pressup√Ķe o reconhecimento de que s√£o pessoas com pleno discernimento ‚Äď n√£o lhes √© permitido decidir sobre a representa√ß√£o criminal?[9]

 

As refer√™ncias a esses dispositivos bastam para evidenciar o descompasso do artigo 110 com o ‚Äúesp√≠rito da lei‚ÄĚ. Eles quebram a harmonia e unidade sistem√°tica da Lei 10.741/03 e, por isso, atingem tamb√©m o princ√≠pio constitucional da razoabilidade, pois como diz Canotilho ‚Äú(‚Ķ) a lei, embora tendencialmente livre no fim, n√£o pode ser contradit√≥ria, irrazo√°vel, incongruente consigo mesma‚ÄĚ[10].

 

Mais do que ser impróprio, o dispositivo citado atinge direitos fundamentais dos idosos, e por isso está eivado de inconstitucionalidade. Como é cediço, as normas constitucionais garantidoras de direito fundamentais dirigem-se, especialmente, aos detentores do poder, entre os quais está o próprio legislador, que também pode oprimir, discriminar, enfim, violar normas da nossa Constituição Federal. As leis mal elaboradas podem, é certo, contrariar a essência da Constituição. E nesse caso o dispositivo em tela, inegavelmente, contraria normas-princípio da Constituição que veiculam valores supremos e possuem não só positividade idêntica à das normas-regra, mas proeminência axiológica sobre estas.

 

Mais uma vez se faz necessária a aplicação da teoria pós-positivista ou principiológica (que reconhece a normatividade dos princípios[11]), em face de mais um excesso do legislador penal, inadmissível a um sistema de direitos e garantias constitucionais que representa a essência do nosso sistema jurídico. Afinal de contas, o Estado Democrático de Direito não é o Estado de legalidade estrita, mas um Estado que aspira à Justiça. E são justamente os princípios que conferem ao sistema jurídico uma maleabilidade capaz de retirá-lo do limbo do formalismo positivista, da aplicação cega e mecanicista da lei e aproximá-lo da idéia de um direito justo.

 

O Judiciário não pode, portanto, deixar de efetivar o controle de constitucionalidade (concentrado ou incidental) do artigo 110 do Estatuto do Idoso, reconhecendo sua colisão com os princípios da Carta Magna mencionados. Assim impedirá que direitos fundamentais dos idosos (como a igualdade, a dignidade, a não discriminação etc) sejam violados, justamente, pela Lei que surgiu para protegê-los.

 

http://atualidadesdodireito.com.br/silviomaciel/2011/09/06/o-preconceito-do-estatuto-do-idoso/

 

A prop√≥sito, e no mesmo sentido, veja, ainda, o texto ‚ÄúInova√ß√Ķes Penais do Estatuto do Idoso‚ÄĚ, extra√≠do do site Jus Navigandi, de autoria de Gleuso de Almeida Fran√ßa:

 

Cumpre lembrar que os artigos 181 e 182 do CP tratam, respectivamente, das escusas absolut√≥rias e necessidade de representa√ß√£o do ofendido para deflagra√ß√£o da a√ß√£o penal (2). N√£o obstante a inten√ß√£o do legislador tenha sido dar maior prote√ß√£o ao bem jur√≠dico, visando desestimular a pr√°tica de viol√™ncia (dom√©stica) pelos familiares, deixou o idoso em situa√ß√£o de inferioridade, na medida em que cria uma presun√ß√£o juris et juris da sua incapacidade de determinar-se com seu desejo de ver ou n√£o sujeito a uma san√ß√£o penal um parente seu. Criou-se a rid√≠cula situa√ß√£o de um c√īnjuge (at√© mesmo maior de 60 anos) cometer um crime contra o outro idoso estar sujeito a todos os rigores do processo e da pena, de forma que mesmo diante da indiferen√ßa da v√≠tima, em rela√ß√£o ao fato supostamente il√≠cito, seria o c√īnjuge processado e at√© mesmo condenado. De igual forma ocorreria com os ascendentes e descendentes do idoso, bem como com rela√ß√£o aos sujeitos do art. 182 do CP.

 

            Atente-se que o escopo de proteção pode na verdade transformar-se em um dano infinitamente superior, pois, por vezes, o sofrimento de ver um parente ser processado pode ser muito maior do que a lesão patrimonial.

 

¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†¬†Com efeito, considerando-se o idoso como hipossuficiente na rela√ß√£o familiar, infere-se que condutas ofensivas ao seu patrim√īnio pelo parente agressor poderiam ficar fora do controle social. Essa a raz√£o da restri√ß√£o das escusas. Entretanto, n√£o trilhou bem o legislador pela generaliza√ß√£o. Vejo desnecess√°ria esta interven√ß√£o vez que o art. 183 do CP resolve, genericamente, essa situa√ß√£o. Isso porque quando o crime for cometido com viol√™ncia ou grave amea√ßa, n√£o se aplica o disposto no art. 181 e 182 do CP. Por √≥bvio n√£o se olvida as situa√ß√Ķes em que o idoso realmente n√£o tem capacidade de autodetermina√ß√£o. Entretanto, tomar a exce√ß√£o por regra, para promover a limita√ß√£o de institutos que t√™m por princ√≠pio a preval√™ncia da harmonia familiar, mesmo que em detrimento do patrim√īnio, n√£o foi a melhor op√ß√£o. Poderia ter-se acrescentado um inciso no art. 183, excluindo as hip√≥teses do 181 e 182 quando a v√≠tima maior de 60 anos tiver sua capacidade de autodetermina√ß√£o reduzida.

 

 

Por fim, considerando o aspecto temporal dessa esp√©cie de interpreta√ß√£o constitucional sem redu√ß√£o de texto, mostra-se oportuno trazer a lume, tamb√©m, o disposto no livro ‚ÄúDireito Fundamental √† Tutela Cautelar‚ÄĚ, Ed. GZ, p√°g. 68/71, de autoria deste subscritor:

 

5.4. EX FACTO ORITUR JUS: A MODULA√á√ÉO DOS EFEITOS COMO CONSECT√ĀRIO DA EFETIVIDADE DA DECIS√ÉO

 

Reitere-se que os pressupostos da cautelar s√£o normativos, a demonstrar a inutilidade dos textos legais que pretendem limit√°-los nas mais diversas situa√ß√Ķes, sem conseguir derrotar o empirismo que nos impregna em cada situa√ß√£o concreta.

 

Em cada situação a ser examinada é que o juiz, o administrador e/ou quem tem o dever de decidir no mundo fático, procura a ocorrência da urgência, da plausibilidade ou da proporcionalidade entre a decisão cautelar e a situação concreta que tutela.

 

Nestes anos iniciais do século XXI, cada vez mais o jargão forense assimila a expressão modulação dos efeitos, importada do Direito Constitucional, para significar que a decisão final deve levar em conta os efeitos práticos produzidos pela cautelar e, mais, que a decisão final deve corresponder à ideia de que sua eficácia no mundo real corresponde a importante fator de sua legitimação:

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARA√á√ÉO EM RECURSO EXTRAORDIN√ĀRIO. CABIMENTO. MODULA√á√ÉO DOS EFEITOS DA DECIS√ÉO. CONCESS√ÉO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

 

I ‚Äď Conhecimento excepcional dos embargos de declara√ß√£o em raz√£o da aus√™ncia de outro instrumento processual para suscitar a modula√ß√£o dos efeitos da decis√£o ap√≥s o julgamento pelo Plen√°rio.

 

II ‚Äď Modula√ß√£o dos efeitos da decis√£o que declarou a inconstitucionalidade da cobran√ßa da taxa de matr√≠cula nas universidades p√ļblicas a partir da edi√ß√£o da S√ļmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que j√° haviam ajuizado a√ß√Ķes com o mesmo objeto jur√≠dico.

 

III ‚Äď Embargos de declara√ß√£o acolhidos (RE n¬ļ 500.171 ED, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16 de mar√ßo de 2011, DJe-106, divulg. 02.06.2011, public. 03.06.2011. Ement. vol. 02536-02, p. 00220, RT v. 100, n¬ļ 912, 2011, p. 526-536).

 

As decis√Ķes devem produzir efeitos, ser eficazes.

 

N√£o basta ao juiz lan√ßar a decis√£o, incidental ou conclusiva, em processo que atenda aos princ√≠pios que a Constitui√ß√£o de 1988 englobou na express√£o devido processo de lei (art. 5¬ļ, LIV).

 

A decisão judicial há de ser densa e suficientemente motivada, isto é, deve transcender dos autos e encontrar na vida real a sua causa, buscando a eficácia da transformação da realidade.

 

O exercício do poder, para ser legítimo, deve ser razoável:

 

Eu desejava ver um p√īr do sol... Fazei-me esse favor. Ordenai ao sol que se ponha...

 

‚Äď Se eu ordenasse a meu general voar de uma flor a outra como borboleta, ou escrever uma trag√©dia, ou transformar-se em gaivota, e o general n√£o executasse a ordem recebida, quem ‚Äď ele ou eu ‚Äď estaria errado?

 

‚Äď V√≥s, respondeu com firmeza o principezinho.

 

‚Äď Exato. √Č preciso exigir de cada um o que cada um pode dar, replicou o rei. A autoridade repousa sobre a raz√£o. Se ordenares a teu povo que ele se lance no mar, far√£o todos revolu√ß√£o. Eu tenho o direito de exigir obedi√™ncia porque minhas ordens s√£o razo√°veis.

 

Diz o art. 273, ¬ß 4¬ļ, do C√≥digo de Processo Civil, que a tutela antecipada poder√° ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decis√£o fundamentada, indicando que a situa√ß√£o f√°tica √© que rege os efeitos da decis√£o cautelar e, se o faz, √© a mesma que tamb√©m rege a decis√£o definitiva.

 

A modulação dos efeitos também é reconhecida em sede do processo legislativo, mandando o art. 62 da Constituição que as medidas provisórias devem ser submetidas à conversão de seus efeitos, ainda que a mesma seja rejeitada.

 

No controle da constitucionalidade há hoje ampla utilização da modulação dos efeitos.

 

Embora seja a regra, em sede de controle judicial de constitucionalidade, assim na esteira da pr√°tica americana e dos ensinamentos de Rui Barbosa, no in√≠cio do s√©culo XX, de que o que √© inconstitucional √© nulo e n√£o produz efeitos, √© poss√≠vel que os efeitos temporais da decis√£o sejam modulados, de forma a atender quest√Ķes de seguran√ßa jur√≠dica ou interesse social.

 

Assim est√° previsto no art. 27 da Lei n¬ļ 9.868/99, diploma legal que decorreu da pr√°tica do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Constitucional da Alemanha, por meio de diversos arestos divulgados em nosso pa√≠s pelo hoje Ministro do Excelso Pret√≥rio, Gilmar Ferreira Mendes, o qual integrou a comiss√£o de not√°veis juristas que elaborou o anteprojeto que deu causa √† mencionada lei.

 

Observe-se a redação do referido dispositivo:

 

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista raz√Ķes de seguran√ßa jur√≠dica ou de excepcional interesse social, poder√° o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois ter√ßos de seus membros, restringir os efeitos daquela declara√ß√£o ou decidir que ela s√≥ tenha efic√°cia a partir de seu tr√Ęnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

 

Atente-se a surpreendente contradi√ß√£o decorrente de tal dispositivo e da regra desde a Constitui√ß√£o de 1934 e hoje no art. 97 da Carta da Rep√ļblica, quando √† reserva de plen√°rio, ou seja, somente pela maioria absoluta (mais da metade de seus membros) poder√£o os Tribunais, pelo pleno ou por seu √≥rg√£o especial, reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder P√ļblico: para declarar a inconstitucionalidade, seu aproveitamento e sua modula√ß√£o, de modo ex tunc, basta a maioria absoluta; modular os efeitos, ajustar a norma ao caso, necess√°rios dois ter√ßos dos membros da Corte...

 

Sempre que se concede tutela antecipada, deverá a ulterior decisão definitiva dispor sobre os efeitos até então, pois nem sempre a decisão definitiva mantém integralmente o que antes fora deferido.

 

E tamb√©m quando se julgar extinto o processo ou improcedente a demanda, havendo antecipa√ß√£o dos efeitos da pretendida tutela definitiva, dever√° o julgador dispor sobre os efeitos j√° passados, inclusive, se for o caso, condenando o benefici√°rio a devolver o que recebeu indevidamente ou o equivalente em dinheiro. Neste sentido, a S√ļmula n¬ļ 405 do Supremo Tribunal Federal.

 

Utiliza-se a express√£o modula√ß√£o dos efeitos como decorr√™ncia do procedimento da a√ß√£o direta de inconstitucionalidade e da a√ß√£o declarat√≥ria de constitucionalidade, reguladas pela Lei n¬ļ 9.868/99, que consolidou precedentes do Supremo Tribunal Federal colhidos na pr√°tica do Tribunal Constitucional alem√£o. O jarg√£o forense j√° estendeu a express√£o aos demais processos, como, por exemplo, em a√ß√£o de alimentos em que se modula os efeitos para conceder os alimentos por determinado prazo.

 

Caso cl√°ssico de modula√ß√£o dos efeitos em antecipa√ß√£o de tutela decorre da edi√ß√£o de medidas provis√≥rias, consoante o disposto no art. 62, ¬ß¬ß 3¬ļ, 4¬ļ, 11 e 12, pois em caso de rejei√ß√£o, total ou parcial, deve o Congresso regular os efeitos dos atos j√° praticados, como decorre da Emenda Constitucional n¬ļ 32, de agosto de 2001:

 

Art. 62. [...]

 

¬ß 3¬ļ As medidas provis√≥rias, ressalvado o disposto nos ¬ß¬ß 11 e 12, perder√£o efic√°cia desde a edi√ß√£o, se n√£o forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrog√°vel, nos termos do ¬ß 7¬ļ, uma vez por igual per√≠odo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as rela√ß√Ķes jur√≠dicas delas decorrentes.

 

¬ß 4¬ļ O prazo a que se refere o ¬ß 3¬ļ contar-se-√° da publica√ß√£o da medida provis√≥ria, suspendendo-se durante os per√≠odos de recesso do Congresso Nacional.

 

[...]

 

¬ß 11. N√£o editado o decreto legislativo a que se refere o ¬ß 3¬ļ at√© sessenta dias ap√≥s a rejei√ß√£o ou perda de efic√°cia de medida provis√≥ria, as rela√ß√Ķes jur√≠dicas constitu√≠das e decorrentes de atos praticados durante sua vig√™ncia conservar-se-√£o por ela regidas.

 

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta se manterá integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

 

A modulação dos efeitos não é consectário necessário só da cautelar, mas do dever do juiz, do administrador ou do legislador de prover para que a sua decisão seja eficaz e suficiente em cada caso.

 

 

Ante tais considera√ß√Ķes, entendo que se deve reconhecer a constitucionalidade do art. 183, inc. III, do C√≥digo Penal, conferindo, no entanto, interpreta√ß√£o conforme a Constitui√ß√£o, para permitir ao Magistrado da causa verificar, em cada caso, a vulnerabilidade do ofendido idoso, para incid√™ncia das normas dos arts. 181 e 182 do C√≥digo Penal, valendo tal interpreta√ß√£o conforme a Constitui√ß√£o a partir da publica√ß√£o desta decis√£o, sem preju√≠zo da cogni√ß√£o judicial em cada caso anteriormente decidido.

 

Novembro de 2013

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