Busca

Enviar para um amigo

Últimas Notícias

AS FONTES DO DIREITO: A LEI, OS COSTUMES (atualizada)


Nagib Slaibi Filho 
Magistrado ‚Äď RJ
Professor EMERJ/UNIVERSO

 

Justiniano (482-565) tornou-se o Imperador do Sacro Império Romanico-Germanico em 527 d. C. e pretendia governar centenas de povos em uma grande extensão do mundo então conhecido. Aliás, o título de imperador designa, justamente, o governante de vários povos, enquanto o título de rei é dado ao governante de um povo determinado.

 

Contudo, o governo de Justiniano dependia de meios rudimentares e lentos de comunica√ß√£o como navios e cavalos e o seu vasto imp√©rio compreendia reis, povos e costumes das mais diversas culturas, embora todos pudessem ser considerados como cidad√£os iguais em direitos civis, como decorria do √Čdito de Caracala de 212 ¬†d.C, concedendo a todos os estrangeiros (peregrinos) livres a condi√ß√£o de cidad√£os romanos para que pudesse cobrar tributos de todos eles.

 

Decorreu aí a necessidade de tentar impor uma legislação comum, que afastasse os direitos vigentes em cada região, garantisse o governo central, evitasse a dispersão do império e conferisse tanto quanto possível uma identidade comum em tanta diversidade.

 

Da√≠ o Corpus Juris Civilis (Corpo de Direito Civil) que Justiniano mandou publicar, composto por quatro partes: o C√≥digo, que continha toda a legisla√ß√£o romana revisada desde o s√©culo II; o Digesto ou Pandectas, composto pelo ensinamento dos doutrinadores romanos; as Institutas, de conte√ļdo pedag√≥gico com os princ√≠pios fundamentais do Direito, e as Novelas ou as Aut√™nticas, as leis formuladas por Justiniano.

 

As leis escritas, postas pelas divindades ou pelos governantes em nome destas, eram relativamente raras até então, como se vê em documentos esparsos como o Código de Hamurabi (1700 a.C), o Código de Manu (de 1200 a.C), a legislação atribuída a Moisés (900 a.C), as leis de Sólon (594 a.C), a Lei das XII Tábuas (451 a.C) etc.

 

Evidentemente os textos legais antes citados somente eram conhecidos por raros letrados, geralmente funcionários, inclusive clérigos, que podiam entender os símbolos gráficos e que mesmo assim nem sempre poderiam apreender o seu significado, o que dependeria de sua capacidade individual. Por isso o Corpus Iuris Civilis foi divulgado em latim, a língua que foi usada como padrão universal até os séculos XV e XVI, depois substituída nessa função pelo francês e, desde os meados do século XIX, pelo inglês.

 

A cria√ß√£o dos grandes Estados nacionais, dos quais Portugal foi o primeiro no s√©culo XV, e a consequente institucionaliza√ß√£o de l√≠nguas nacionais como o portugu√™s, o espanhol, o ingl√™s e o franc√™s, ao lado da cria√ß√£o da imprensa no s√©culo XVI, permitiu a divulga√ß√£o das leis escritas, de forma a chegar ao que o C√≥digo Civil franc√™s de 1804 colocou como presun√ß√£o adotada at√© hoje pelo nossa antiga Lei de Introdu√ß√£o ao C√≥digo Civil, e atual Lei de Introdu√ß√£o √†s normas do Direito Brasileiro no art. 3¬ļ, de que ningu√©m se escusa de cumprir a lei, alegando que n√£o a conhece, o que √©, certamente, uma fic√ß√£o jur√≠dica e que s√≥ pode ser aplicada em cada situa√ß√£o.

 

Justiniano nos legou o sistema jur√≠dico denominado de Direito Romanico-Germanico, ou a fam√≠lia jur√≠dica do Civil Law, sistema jur√≠dico da Europa Continental, em que a fonte primeira da norma jur√≠dica √© o texto legislado, imposto principalmente pelo Poder P√ļblico, como ainda est√° hoje no art. 140 do novo C√≥digo de Processo Civil: o juiz n√£o se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jur√≠dico. ¬†

 

Complementa o art. 140, par√°grafo √ļnico, do mesmo C√≥digo, com o comando de que somente se autorizado (expressa ou implicitamente) pela lei poder√° o juiz julgar por equidade, isto √©, dar ao caso a solu√ß√£o mais adequada, ainda que afastando a aplica√ß√£o da norma decorrente do texto legal. No exemplo correntio, √© o que se v√™ no disposto no art. 944 do C√≥digo Civil, no arbitramento dos danos materiais ou morais, em que o juiz julga de acordo com o caso concreto, vez que o legislador n√£o ousou prever par√Ęmetros para a multid√£o de casos que o juiz tem que enfrentar. E tamb√©m na aplica√ß√£o da pena no Direito Penal, em que a individualiza√ß√£o da pena depende de crit√©rios v√°rios como agravantes, minorantes etc.

 

Tanto o legislador sabe que n√£o tem como o artigo de lei prever todas as situa√ß√Ķes, que o art. 8¬ļ do NCPC diz: ao aplicar o ordenamento jur√≠dico, o juiz atender√° aos fins sociais e √†s exig√™ncias do bem comum, resguardando e provendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a efici√™ncia.

 

No sistema do Civil Law a grande fonte do Direito é o texto escrito, da Constituição, das leis complementares e ordinárias, dos regulamentos, de onde se extrai a norma que regula a conduta em cada caso. A norma decorre do símbolo gráfico, do artigo, do dispositivo, com fonte em poder acima da sociedade. Inexistente a lei, aplica-se a analogia, isto é, a situação prevista em outro dispositivo legal como solução mais próxima para o caso em julgamento. Ainda se não couber a analogia, adota-se a norma decorrente do costume, ou seja, a regra de conduta adotada pelo grupo social e, finalmente, subsidiariamente, os princípios gerais do Direito.

 

O outro grande sistema jurídico é o Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que a grande fonte do Direito é o costume, buscando o juiz a conduta social como paradigma para o julgamento do caso concreto, ficando vinculado ao precedente não só o do próprio tribunal como os dos tribunais superiores.

 

No terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constitui√ß√£o escrita, embora tenham interpretado e atualizado os textos supremos pela hermen√™utica dada pelos Ju√≠zes, principalmente os da Corte Suprema, que se irrogaram o poder de controlar a constitucionalidade das leis desde o c√©lebre caso Marbury vs Madison, de 1803. Contudo, h√° pa√≠ses, como o Reino Unido e Israel, em que a Constitui√ß√£o √© costumeira, isto √©, decorre dos costumes embora existam regras tamb√©m baixadas pelo Parlamento, principalmente quanto ao modo de atua√ß√£o do Poder P√ļblico.

 

A Common Law tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar √† lei papel secund√°rio, provocada por situa√ß√Ķes excepcionais ou para solucionar conflito insuper√°vel entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais (statute Law). Por isso, nesse sistema √© comum ser a lei interpretada restritivamente.

 

Esse sistema de Direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no s√©culo XII, com a cria√ß√£o, por Henrique II, em 1154, de ju√≠zes visitantes do rei, cujas decis√Ķes, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo de julgados uniformes (precedentes), que, a partir de 1800, tornaram-se obrigat√≥rios para todos os ju√≠zes. Esse sistema domina na Inglaterra, no Pa√≠s de Gales, na Irlanda, no Canad√° (menos Quebec), na Nova Zel√Ęndia, na Austr√°lia e nos Estados Unidos (menos em alguns Estados, de coloniza√ß√£o francesa ou espanhola, como Fl√≥rida e Calif√≥rnia) .

 

Mas a diferen√ßa entre o Sistema Continental e o da Common Law √© mais de forma, pois, enquanto no primeiro predominam a lei e o c√≥digo, no segundo dominam o precedente judicial, os repert√≥rios de jurisprud√™ncia e o costume; ambos os sistemas, no entanto, est√£o inspirados pelas institui√ß√Ķes jur√≠dicas desenvolvidas na Roma antiga.

 

Milton Campos, h√° meio s√©culo, indica qual a melhor solu√ß√£o para a fonte do Direito, como se v√™ na Revista Forense n¬ļ 187, p. 22:

 

N√£o desanimemos. Sobretudo, n√£o substituamos a penosa busca da realidade pela f√°cil ades√£o aos sofismas das suas caricaturas. N√£o espere tudo da Constitui√ß√£o, mesmo com as reformas de que ela precisa. H√° que reformar tamb√©m a legisla√ß√£o comum, que est√° retardada e n√£o aproveita da Constitui√ß√£o os frutos que ela nos pode dar. Mas tamb√©m das leis n√£o esperemos tudo. Elas podem ser obras de t√©cnicos, de legistas, de te√≥ricos que as concedem com perfei√ß√£o, mas n√£o lhes asseguram uma execu√ß√£o leal, porque essa miss√£o est√° fora de seu alcance. S√£o as leis feitas de cima e que, por isso, florescem sem ra√≠zes no solo, e exigem para viver as estufas das elites olig√°rquicas e minorit√°rias. As leis ser√£o boas se refletirem os sentimentos obscuros e as tend√™ncias difusas que jazem nas camadas profundas onde se situa o cora√ß√£o dos homens. A√≠ que florescem os l√≠rios, s√≠mbolos evang√©licos da singeleza e da naturalidade. ‚ÄúCrescei como os l√≠rios‚ÄĚ, manda-nos o serm√£o da montanha. E diz um poema de Carlos Drummond de Andrade: ‚ÄúAs leis n√£o bastam: os l√≠rios n√£o nascem da lei‚ÄĚ. Mas concluo que nascem da terra, a qual, no seu significado complexo e profundo, √© a realidade, que gera os l√≠rios e cria as leis.

 

Enfim, a melhor fonte do Direito é a vida, a realidade, como expressa a antiga parêmia ex facto oritur jus (do fato nasce o direito subjetivo).

 

Disponível, e depois atualizado, em: http://nagib.net/index.php/publicacoes/artigos/civil-processo-civil-consumidor/1265-as-fontes-do-direito-a-lei-os-costumes, acesso em 10 de fevereiro de 2016.


Publica√ß√Ķes

SENTEN√áA C√ćVEL - Fundamentos e T√©cnica ‚Äď 9¬™ edi√ß√£o

Readmore..

SENTEN√áA C√ćVEL - Fundamentos e T√©cnica ‚Äď 9¬™ edi√ß√£o

Autores: Nagib Slaibi Filho e Romar Navarro de S√°

Revista Jurídica - Das Garantias Locatícias

Readmore..

Revista Jurídica - Das Garantias Locatícias

Nagib Slaibi Filho

Direito & Justiça Social

Readmore..

Direito & Justiça Social

Coordenador: Thiago Ferreira Cardoso Neves. Nagib Slaibi Filho é um dos colaboradores

 ....

Direito Fundamental à Tutela Cautelar

Readmore..

Direito Fundamental à Tutela Cautelar

Nagib Slaibi Filho

 

 

Estudos: Direito P√ļblico

Readmore..

Estudos: Direito P√ļblico

 

Homenagem ao Ministro Carlos M√°rio da Silva Velloso

 

 

Vocabulário Jurídico

Readmore..

Vocabulário Jurídico

Atualizado por Nagib Slaibi Filho

juntamente com Gl√°ucia Carvalho

 

Vocabulário Jurídico

Readmore..

Vocabulário Jurídico

De Plácido e Silva 

Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho

....

Vocabulário Jurídico Conciso

Readmore..

Vocabulário Jurídico Conciso

Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho                 

Sentença Cível Fundamentos e técnica

Readmore..

Sentença Cível Fundamentos e técnica

Nagib Slaibi Filho e Romar Navarro de Sá

Comentários à Nova Lei do Inquilinato

Readmore..

Comentários à Nova Lei do Inquilinato

Nagib Slaibi Filho

Comentários à Lei do Inquilinato

Readmore..

Comentários à Lei do Inquilinato

Nagib Slaibi Filho e Romar Navarro de Sá

Direito Constitucional

Readmore..

Direito Constitucional

Nagib Slaibi Filho

Direito Constitucional

Readmore..

Direito Constitucional

Nagib Slaibi Filho

A Constitui√ß√£o e o Curr√≠culo das Escolas Judiciais ‚Äď √änfase na forma√ß√£o       human√≠stica e nos estudos interdisciplinares

Readmore..

A Constitui√ß√£o e o Curr√≠culo das Escolas Judiciais ‚Äď √änfase na forma√ß√£o human√≠stica e nos estudos interdisciplinares

Nagib Slaibi Filho

Comentários à Constituição Federal de 1988

Readmore..

Comentários à Constituição Federal de 1988

Coords.: Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra

Neoconstitucionalismo

Readmore..

Neoconstitucionalismo

Coords.: Regina Quaresma, Maria L√ļcia de Paula Oliveira e Farlei Martins Riccio de Oliv....

A constituição consolidada críticas e desafios

Readmore..

A constituição consolidada críticas e desafios

Coordenador: Marcelo Alkmim 

Colaborador: Nagib Slaibi Filho

Dicionário Jurídico

Readmore..

Dicionário Jurídico

De Plácido e Silva 

Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho 

Manual do Conciliador e do Juiz Leigo

Readmore..

Manual do Conciliador e do Juiz Leigo

 Luiz Cláudio Silva, Nagib Slaibi Filho e William Douglas

Responsabilidade Civil Estudos e Depoimentos no Centenário do Nascimento de José de Aguiar Dias (1096-2006)

Readmore..

Responsabilidade Civil Estudos e Depoimentos no Centenário do Nascimento de José de Aguiar Dias (1096-2006)

Coordenadores: Nagib Slaibi Filho e Sergio Couto

Coment√°rios aos Verbetes Sumulares do TJRJ

Readmore..

Coment√°rios aos Verbetes Sumulares do TJRJ

Coordenação: Des.Humberto de Mendonça Manes-Presidente da Comissão de Jurisprudênci....

Reforma da Justiça

Readmore..

Reforma da Justiça

Nagib Slaibi Filho 

Direito Constitucional Brasileiro

Readmore..

Direito Constitucional Brasileiro

Coordenadoras: Regina Quaresma e Maria L√ļcia de Paula Oliveira

Revista Forense Comemorativa

Readmore..

Revista Forense Comemorativa

Comentários ao Código Civil Brasileiro

Readmore..

Comentários ao Código Civil Brasileiro

Nagib Slaibi Filho

Responsabilidade civil e o fato social no século xxi

Readmore..

Responsabilidade civil e o fato social no século xxi

Coordenadores: Antonio Couto, Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves

Manual do Cond√īminio

Readmore..

Manual do Cond√īminio

Nagib Slaibi Filho

Ação Popular Mandatória

Readmore..

Ação Popular Mandatória

Nagib Slaibi Filho

Comentarios à Legislação Federal Aplicável às Pessoas Portadoras de Deficiência (Colaborador)

Readmore..

Comentarios à Legislação Federal Aplicável às Pessoas Portadoras de Deficiência (Colaborador)

Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente

Readmore..

Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente




HP LaserJet 4200 - an excellent compromise for you

Hewlett-Packards LaserJet 4200n is one of the more basic of the company"s monochrome laser printers for busy or medium-size offices. It has the same engine and print resolution as its siblings but with 16MB of additional memory over the 4200 base model and an internal print server. While it produces impressive print quality and mostly fast speeds, however, its mixed text/graphics printing is agonizingly slow. The design of its multilanguage user guide also makes even simple processes challenging to follow. Still, small departments or businesses on a budget will appreciate the 4200n fast and accurate text production. more..
HP Officejet 6500A | HP Deskjet 6980 | HP Photosmart C4680 | HP LaserJet 2300