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Análise do artigo 12 da Lei nº 1.060/50 sob a ótica constitucional

 

TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais;
CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Ressalta-se que a atual Constituição da República, conhecida também como a Constituição Cidadã, previu a assistência jurídica gratuita não como um direito do cidadão, mas como uma garantia fundamental da pessoa, a fim de assegurar o cumprimento dos direitos individuais elencados na Constituição, de forma a instrumentalizar o exercício do direito de acesso a justiça, consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da CRFB, que diz: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 

Antes disso, a lei 1.060/50 criada sob a égide da Constituição Federal de 1946, que fora promulgado em 18 de setembro, instituiu o direito a assistência judiciária gratuita aos necessitados, garantindo o acesso a justiça aqueles que não possuíssem recursos financeiros.

A referida lei possui o campo de aplicação mais restrito do que a norma estabelecida na atual Constituição, posto que a Constituição da República se refere a assistência jurídica que contempla tanto assistência jurídica judicial como a assistência jurídica extrajudicial, enquanto a lei 1.060/50 prevê apenas a assistência judiciária, ou seja, somente a assistência jurídica em juízo, e não fora dele.

Registra-se que as despesas processuais a que se refere a lei compreende tanto as custas judiciais como os honorários advocatícios, e, está prevista no Código de Processo Civil nos artigos 19 e seguintes, sendo que, em regra, cabem as partes prover antecipadamente as despesas dos atos processuais que realizam ou requeiram, não se aplicando, todavia, esta regra quando a parte for beneficiária de justiça gratuita.

 

2. Recepção da Lei 1.060/50

 

Atualmente, não se discute mais sobre a recepção da lei 1.060/50 pela atual Carta Constitucional, sendo incontroverso a sua compatibilidade com o texto constitucional, conforme se percebe no seguinte julgado:

 

A garantia do art. 5º, LXXIV — assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos — não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (CF, art. 5º, XXXV). (RE 205.746, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 26-11-96, DJ de 28-2-97).

 

 Contudo, surgem dúvidas se esta recepção se deu em todo o seu texto, ou se foi parcial, visto que o art. 12 da lei da Assistência Judiciária aos Necessitados suscita dúvidas sobre a sua compatibilidade com o disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da CRFB.

Segundo o disposto no art. 12 da lei 1.060/50, a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las se dentro de cinco anos, a contar do trânsito em julgado, modificar a sua condição econômica / financeira, in verbis:

 

Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.

 

O dispositivo em questão quer dizer que se a parte beneficiada com a isenção obtiver uma modificação em seu poderio econômico de forma que possa recolher as despesas processuais sem o prejuízo de seu sustento e o de sua família, dentro do prazo de cinco anos, contados da data do trânsito em julgado, será compelida a pagar.

O prazo de cinco anos é tido como um período suspeito em que o beneficiado fica obrigado ao pagamento das despesas caso sua situação econômica / financeira venha a ser alterada.

Neste sentido, temos o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Luiz Fux, in verbis:

 

A parte beneficiada pela Justiça gratuita, quando sucumbente, pode ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, mas lhe é assegurada a suspensão do pagamento pelo prazo de cinco anos, se persistir a situação de pobreza, quando, então, a obrigação estará prescrita, se não houver, nesse período, a reversão (Lei n. 1.060/1950). Precedentes citados: REsp 743.149-MS, DJ 24/10/2005; REsp 874.681-BA, DJ 12/6/2008; REsp 728.133-BA, DJ 30/10/2006; AgRg no Ag 725.605-RJ, DJ 27/3/2006, e REsp 594.131-SP, DJ 9/8/2004. REsp 1.082.376-RN, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/2/2009.

 

Em sede de Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da compatibilidade do art. 12 da lei 1.060/50 com o disposto no art. 5º, inciso LXXIV da CRFB, entendendo pela sua recepção, senão vejamos:

 

Custas: condenação do beneficiário da justiça gratuita. O beneficiário da justiça gratuita, que sucumbe é condenado ao pagamento das custas, que, entretanto, só lhe serão exigidas, se até cinco anos contados da decisão final, puder satisfazê-las sem prejuízo do sustento próprio ou da família: incidência do art. 12 da L. 1.060/50, que não é incompatível com o art. 5º, LXXIV, da Constituição." (RE 184.841, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-3-95, DJ de 8-9-95). No mesmo: RE 495.498-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07.

 

Muito embora a Suprema Corte já tenha se manifestado a respeito, em sede de controle difuso, a matéria continua a ser controvertida, já que a incompatibilidade do art. 12 com o texto constitucional parece ser latente, todavia, se harmoniza com alguns preceitos infraconstitucionais que veremos adiante.

 

3. Compatibilidade do art. 12 da Lei 1.060/50 com o atual ordenamento jurídico

 

Em primeiro lugar, defende-se a compatibilidade do art. 12 da lei 1060/50, visto que não gera nenhum prejuízo para o beneficiário, já que somente será obrigado a pagar as despesas processuais caso obtenha uma melhoria significativa de sua vida econômica / financeira de forma que possa pagar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.

Alem disso, defende-se a aplicação do referido dispositivo sob o argumento de que se constituiria um crédito sob condição suspensiva, tanto em favor do Estado que poderá vir a executar as custas processuais no prazo de até cinco anos, além de constituir crédito em benefício do advogado que militou na causa que, também, poderá executá-lo no mesmo prazo qüinqüenal, caso o beneficiário tenha sua vida econômica / financeira modificada.

Assim, mesmo nos casos em que a parte sucumbente seja beneficiária de gratuidade de justiça, o Estado-juiz não pode deixar de condená-la em custas e honorários advocatícios, em razão do exposto no art. 12 da lei 1060/50, já que tanto o advogado quanto o Estado poderão no futuro ter o direito de cobrar os seus respectivos créditos.

Caso o juiz não fixe a condenação, ou o Estado não realize a cobrança e/ou execução do crédito quando o beneficiário perde a sua condição de hipossuficiência dentro do prazo qüinqüenal, estará tacitamente realizando um ato de renúncia de receitas fora dos padrões estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2005), já que estará desacompanhada do impacto orçamentário-financeiro, senão vejamos:

 

Seção II - Da Renúncia de Receita

 

Art. 14.A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

 I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

 II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

 § 3o O disposto neste artigo não se aplica:

 I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1o;

II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

 

A não condenação em honorários advocatícios, mesmo na hipótese de beneficiário de justiça gratuita, desprestigia a profissão do advogado que atuou no processo, conseguindo êxito na demanda, contudo, não será recompensado pela vitória. Por essa razão, deve o magistrado, em razão do art. 12 da lei 1.060/50, condenar o vencido em honorários, para que o advogado possa, caso ocorrido a condição suspensiva, executar seus honorários dentro do prazo qüinqüenal.

No sentido do texto, a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim decidiu, senão vejamos:

 

2009.001.05198 - APELACAO - 1ª Ementa DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 08/04/2009 - SEXTA CAMARA CIVEL

Direito Processual Civil. Sentença extintiva por abandono do autor. Ausência de condenação em honorários. Apelação pela Procuradoria do Estado. Sentença que merece reforma. A isenção que confere a Lei nº 1.060/50 estabelece em seu art. 12 um prazo de cinco anos para que a parte beneficiada com o instituto pague as despesas processuais que não antecipou, caso possa fazê-lo sem o prejuízo de seu sustento e de sua família. Este prazo de cinco anos é tido como um período suspeito em que o beneficiado fica obrigado ao pagamento das despesas caso sua situação econômica / financeira venha a ser alterada, razão pela qual deve o magistrado fixar a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais na sentença, mesmo que a parte seja beneficiária da gratuidade de justiça. Provimento do recurso.

 

 Salienta-se que os argumentos supramencionados subsistem-se apenas na hipótese de se considerar que ocorreu a recepção do art. 12 da lei 1.060/50, do contrário, não teriam fundamento, pois o reconhecimento da hipossuficiência da parte importaria na concessão do beneficio da gratuidade de justiça de forma a isentá-la plenamente do pagamento de todas as despesas processuais, e não parcialmente como atualmente ocorre, em razão do prazo qüinqüenal.

 

4. Da não-aplicação do art. 12 da Lei 1.060/50

 

Embora sejam coerentes os argumentos acima, parece ser incompatível com o texto constitucional o disposto no art. 12 da Lei da Assistência Judiciária aos Necessitados, pelo que deve ser considerado como norma não recepcionada.

De acordo com o texto constitucional, a condição de hipossuficiência do beneficiário da assistência jurídica gratuita se verifica no momento do requerimento, de forma imediata, não podendo esta análise ser postergada no tempo, fazendo ultra-agir os efeitos da condenação das despesas processuais contra aquele que na época em que era devido o pagamento, era beneficiário de isenção, em razão de seu estado de hipossuficiência.

Salienta-se que o art. 12 da lei 1.060/50 emprega o termo isenção que possui o sentido de exoneração ou extinção do pagamento das despesas processuais, sendo uma das causas de exclusão do crédito.

 

Isenção é a dispensa legal do pagamento do tributo devido. Segundo a tese que prevaleceu no Judiciário, a isenção não é causa de não-incidência tributária, pois, mesmo com a isenção, os fatos geradores continuam a ocorrer, gerando as respectivas obrigações tributárias, sendo apenas excluída a etapa do lançamento e, por conseguinte, a constituição do crédito (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 2ª edição. Método. São Paulo. 2008, pág. 476).

 

É claro que a condição de hipossuficiência não é imutável, podendo ser reanalisada a qualquer momento pelo Estado-juiz, entretanto, no caso de revogação do beneficio, somente se obrigará a pagar as despesas processuais que surgirem após o ato de revogação, e não retroativamente aos atos que se consumaram na época em que a parte estava isenta de pagá-las.

Vale dizer que a norma insculpida no art. 5º inciso LXXIV da CRFB possui eficácia plena e aplicação imediata, não podendo ser limitada por uma norma infraconstitucional que foi instituída sob outros fundamentos, diferentes daqueles que inspiraram a atual Constituição da República que privilegia a defesa do cidadão hipossuficiente, em prol dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, a fim de instituir paridade de armas entre os litigantes e garantir o acesso pleno à justiça.

Segundo dispõe o parágrafo 1º, do art. 5º da Carta Magna, as normas definidoras de garantias fundamentais têm aplicação imediata, in verbis:  As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Por esta razão, deve se dar máxima efetividade a norma constitucional prevista no inciso LXXIV, do art. 5º, a fim de se sobrepor a restrição estabelecida no art. 12, da lei 1.060/50, que não se coaduna com os princípios que orientam o dispositivo constitucional que pretende conceder de forma ampla a assistência jurídica aos necessitados, sem opor nenhuma condição.

Ademais, dispõe o art. 460 do Código de Processo Civil que a sentença deve ser certa, ou seja, não pode criar condições para a subordinação de sua própria eficácia, sob pena de se ofender o principio da segurança jurídica que, por conseguinte, tornaria a sentença inválida.

A regra do art. 12 da Lei 1.060/50 cria justamente uma hipótese de sentença condicional que não se coaduna com o sistema vigente, visto que pretende dar eficácia à sentença com o advento de uma condição futura, para uma causa que já foi extinta, em razão da concessão da isenção decorrente do beneficio da gratuidade de justiça. [1]

Entendendo que o art. 12, da lei 1060/50 não foi recepcionado pela atual Constituição Federal, temos o seguinte julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

 

STJ - Acórdão RESP 75688 / SP; RECURSO ESPECIAL - 1995/0049550-3 - Data da Decisão 14/11/1995 - Relator Min. ADHEMAR MACIEL.

Ementa: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. PURGAÇÃO DA MORA. BENEFICIARIO DA ASSISTENCIA JUDICIARIA. EXCLUSÃO DO MONTANTE A SER PAGO AO LOCADOR, PARA A PURGAÇÃO DA MORA, DA PARTE RELATIVA AS DESPESAS DO PROCESSO E HONORARIOS ADVOCATICIOS. O PARAGRAFO 2. DO ART. 11, E O ART. 12, AMBOS DA LEI NR. 1.060/50, NÃO FORAM RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (ART. 5, LXXIV). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. I - O BENEFICIO DA ASSISTENCIA JUDICIARIA E AMPLO E DE INDOLE CONSTITUCIONAL, APLICANDO-SE, POR CONSEGUINTE, A TODOS OS PROCESSOS, INCLUSIVE AS AÇÕES DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO (ART. 62 DA LEI NR. 8.245/91), MESMO NOS CASOS DE REQUERIMENTO DE PURGAÇÃO DE MORA (INCISO II DO ART. 62 DA LEI NR. 8.245/91). PRECEDENTES DA CORTE: RESP NR. 17.065-0/SP (3A. TURMA, RELATOR MINISTRO EDUARDO RIBEIRO) E RESP NR. 27.821-5/SP (5A. TURMA, RELATOR MINISTRO COSTA LIMA). II - O PARAGRAFO 2. DO ART. 11, E O ART. 12, AMBOS DA LEI NR. 1.060/50, NÃO FORAM RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ART. 5., INCISO LXXIV). PRECEDENTE DA CORTE: RESP NR 35.777-2/SP (6ª. TURMA, RELATOR MINISTRO ADHEMAR MACIEL). III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALINEA "A".

 

No mesmo sentido, tem-se o excerto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, senão vejamos:

 

TRF4 - APELAÇÃO CIVEL: AC 45484 RS 94.04.45484-2 – Relator(a): SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB Julgamento: 20/08/1996 - Órgão Julgador: QUARTA TURMA - Publicação: DJ 18/12/1996 PÁGINA: 98437.

Ementa - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. SUCUMBÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. - A presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta e a condição de autarquia confere ao INSS a indisponibilidade de seus direitos, em relação aos quais os procuradores autárquicos não dispõem de poderes para confessar. - A manutenção do benefício em número de salários mínimos percebidos quando de sua concessão, é critério de atualização garantido pelo ART-58 do ADCT-88, cuja eficácia se estendeu de 05.04.89 a 09.12.91. - O ART-12 da LEI-1060/50, não foi recepcionado pela Carta Política de 1988. - Este diploma no ART-153, PAR-32, reportava-se à lei infraconstitucional, o que não ocorre com o ART-5, INC-74 da atual Constituição. - Precedente do E. Superior Tribunal de Justiça ( Rec. Especial 35.777-2 ). - Ônus da sucumbência afastado corretamente, porque improcedente a ação, fica o autor desobrigado do mesmo, por litigar ao abrigo da assistência judiciária gratuita. - Apelação do autor parcialmente provida. - Recurso do INSS improvido.

 

            Do exposto, conclui-se pela não recepção do art. 12 da lei 1060/50, visto que viola os mandamentos constitucionais não se coadunando com a idéia de máxima efetividade das normas que prevejam direitos e garantias fundamentais, alem de ir contra aos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito.

 

5. Do requerimento da gratuidade de justiça

 

Deve-se esclarecer que nem a lei, nem a Constituição da República exigem a declaração por escrito da parte para que seja concedida a isenção, contudo, a maioria dos magistrados exigem a declaração de hipossuficiência subscrita pela parte para que seja  concedido o beneficio.

Segundo o art. 4º da Lei 1.060/50 basta a simples afirmação da parte, na própria petição, para a concessão da isenção. Vejamos então:

 

Art. 4º, lei 1.060/50. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)

 

            Embora não haja previsão legal, a exigência de declaração de hipossuficiência subscrita pela parte é plausível, visto que somente assim se poderia imputar a sua responsabilidade por emitir uma declaração falsa, pois o mero pedido de concessão da gratuidade de justiça formulado na petição subscrita pelo advogado não importa na responsabilização da parte, já que a afirmação partiu do advogado, e não daquela pessoa.

            Pense-se, por exemplo, na hipótese de um comerciante bem sucedido que espertamente tenta ingressar com uma ação orientando o seu advogado que requeira a concessão da gratuidade de justiça.

Nesse caso, o magistrado ao verificar que a parte não faz jus ao beneficio poderia somente ordenar o recolhimento de custas, caso a parte não tenha assinado a declaração de hipossuficiência. Agora, caso a parte tenha assinado a declaração de hipossuficiência, o magistrado poderá submetê-la as penas previstas no art. 299 do Código Penal que prevê o crime de falsidade ideológica.

 

Art. 299 — Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante :

Pena: reclusão, de 1 (um)  a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular

 

A declaração de hipossuficiência subscrita pela parte serviria principalmente para conferir um efeito inibidor, a fim de reduzir o número de pedidos de gratuidade de justiça por aqueles que não fariam jus ao beneficio.

Não obstante a isso, alguns magistrados exigem alem da declaração de hipossuficiência subscrita pela parte, a declaração de patrocínio gratuito subscrita pelo advogado, com base no disposto no art. 3º, inciso V e art. 4º da lei 1.060/50, in verbis:

 

Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

 V - dos honorários de advogado e peritos.

Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986).

 

            Estes dispositivos não deveriam ser aplicados ao advogado que patrocina a parte beneficiada com a justiça gratuita, visto que estaria obrigando-o a trabalhar de graça, mesmo quando o seu cliente possa obter um proveito econômico ao final da demanda, o que lhe possibilitaria receber um percentual previamente contratado, por meio de contrato de honorários advocatícios, ao final da ação em caso de obter êxito.

            Seria injusto que todos que atuaram no processo (Juiz, Promotor de Justiça, Advogado da outra parte, serventuários, peritos, Desembargadores e até o estagiário, por exemplo) recebessem suas respectivas remunerações, enquanto o advogado da parte vencedora ficasse sem receber nada.

            Registra-se que ambas as partes podem ser beneficiárias de gratuidade de justiça, razão pela qual o advogado da parte vencedora pode também ficar sem receber os honorários de sucumbência fixados pelo magistrado, enquanto, a parte que patrocinou receberá o proveito econômico pretendido na demanda graças ao bom desempenho de seu advogado.

            Por tais razões, entende-se que é dispensado a declaração de patrocínio gratuito subscrita pelo advogado para o deferimento do pedido de gratuidade de justiça, sendo mais do que justo que o advogado firme um contrato de honorários advocatícios, a fim de receber a contraprestação pelo serviço realizado.

 



[1] Vejamos as lições do eminente processualista Didier: a decisão que condena o beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de custas e honorários advocatícios é mais um exemplo de decisão que prevê condição à sua própria eficácia (art. 12, Lei Federal n. 1.060/50); ela certifica o direito de se exigir do beneficiário o pagamento daquelas quantias, mas a eficácia da condenação fica suspensa até que sobrevenha, nos próximos cinco anos, um evento futuro e incerto (incremento fortuna do beneficiário); se ele vier, poderá o credor executá-lo; se não, perderá o direito ao crédito (DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. PODIVM. Vol. 02. 3ª edição. Salvador. 2008, pág. 299).


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