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√Č preciso repensar o modelo cautelar no processo penal*

√Č preciso repensar o modelo cautelar no processo penal*

ARTIGOS

‚ÄúMaria da Penha: uma lei constitucional e incondicional‚ÄĚ, de Maria Berenice Dias

Maria da Penha: uma lei constitucional e incondicional

Maria Berenice Dias

Advogada

Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM

www.direitohomoafetivo.com.br

www.mariaberenice.com.br

www.mbdias.com.br

 

O STF ao reconhecer a constitucionalidade da Lei Maria disse o √≥bvio. Os ministros ratificaram exatamente o que ela diz: que a a√ß√£o penal independe de representa√ß√£o da v√≠tima e n√£o cabe ser julgada pelos Juizados Especiais. Somente quem tem enorme resist√™ncia de enxergar a realidade da vida pode alegar que afronta o princ√≠pio da igualdade tratar desigualmente os desiguais. Cada vez mais se reconhece a indispensabilidade da cria√ß√£o de leis que atendam a segmentos alvos da vulnerabilidade social. A constru√ß√£o de microssistemas √© a moderna forma de assegurar direitos a quem merece prote√ß√£o diferenciada. N√£o √© outra a raz√£o de existir, por exemplo, o C√≥digo de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso e da Igualdade Racial. E nunca ningu√©m disse que estas leis seriam inconstitucionais. Al√©m de afirmar sua constitucionalidade, o STF a interpretou a Lei Maria da Penha conforme a Constitui√ß√£o, que diz em seu artigo 226, par√°grafo 8¬ļ: "O Estado assegurar√° a assist√™ncia √† fam√≠lia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a viol√™ncia no √Ęmbito de suas rela√ß√Ķes". Atentando a esta diretriz constitucional foi reafirmada a dispensa da representa√ß√£o da v√≠tima quando o crime desencadeia a√ß√£o penal p√ļblica incondicionada. Reconhecer a legitimidade do Minist√©rio P√ļblico para promover a a√ß√£o, ainda que a v√≠tima desista da representa√ß√£o, elimina a nociva pr√°tica que vinha se instalado: intimar a v√≠tima para ratificar a representa√ß√£o, procedimento de n√≠tido car√°ter coercitivo e intimidat√≥rio. A necessidade de representa√ß√£o foi reconhecida como um obst√°culo √† efetiva√ß√£o do princ√≠pio de respeito √† dignidade da pessoa humana, pois a prote√ß√£o da v√≠tima seria incompleta e deficiente, uma viol√™ncia simb√≥lica a cl√°usula p√©trea da Rep√ļblica Federativa do Brasil. Outro dispositivo da Lei Maria da Penha que foi ratificado pela Suprema Corte √© o que afasta a aplica√ß√£o da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) de todo e qualquer crime cometidos com viol√™ncia dom√©stica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. O √ļnico voto discordante traduz a preocupa√ß√£o de alguns, de que a impossibilidade de estancar a a√ß√£o penal inibiria a v√≠tima de denunciar a viol√™ncia, pois muitas vezes o registro era feito com inten√ß√£o correcional. No entanto, n√£o serve a lei a tal desiderato. Diante de um ato que configura viol√™ncia f√≠sica, sexual, moral, psicol√≥gica ou patrimonial cabe a busca de medida protetiva. No entanto, quando algumas dessas pr√°ticas tipificam delito que enseje o desencadeamento de a√ß√£o penal p√ļblica incondicionada, n√£o h√° como deixar ao exclusivo encargo da v√≠tima a responsabilidade pela instala√ß√£o da a√ß√£o penal. √Č um √īnus que n√£o cabe ser imposto, a quem conseguiu romper a barreira do sil√™ncio, venceu o medo e buscou a prote√ß√£o estatal. Como os delitos dom√©sticos n√£o podem ser considerados de pequeno potencial ofensivo, impositivo que a tutela assegurada pela Lei se torne efetiva, cabendo ao agente ministerial assumir a a√ß√£o penal. Como a decis√£o foi proferida em sede de A√ß√£o Direta de Inconstitucionalidade, tem car√°ter vinculante e efic√°cia contra todos, ningu√©m - nem a Justi√ßa e nem qualquer √≥rg√£o da administra√ß√£o p√ļblica federal, estadual ou municipal podem deixar de respeit√°-la, sob pena de sujeitar-se a procedimento de reclama√ß√£o, perante o STF que poder√° anular o ato administrativo ou cassar a decis√£o judicial que afronte o decidido. Mais uma vez a Corte Maior da Justi√ßa deste pa√≠s comprovou sua magnitude e enorme sensibilidade, ao impor verdadeira corre√ß√£o de rumos √† Lei que logrou revelar uma realidade que todos insistiam em n√£o ver: que a viol√™ncia contra mulheres √© o crime mais recorrente e o Estado n√£o pode ser c√ļmplice da impunidade. ________________________________________ A√ß√£o Direta de Constitucionalidade - ADI 19-3/610, proposta pelo Presidente da Rep√ļblica, por meio do Advogado Geral da Uni√£o, quanto aos artigos 1¬ļ, 33 e 41 e A√ß√£o Direta Constitucionalidade de Inconstitucionalidade - ADI 4424, intentada pela Procuradoria-Geral da Rep√ļblica quanto aos artigos 12, inciso I; 16; e 41, todos da Lei 11.340/2006.

Do Assistente de Acusação: o (Des)assistido pela Constituição

Por Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo[1

 

‚ÄúEu prefiro ser essa metamorfose ambulante, do que ter aquela velha opini√£o formada sobre tudo. Eu vou desdizer aquilo tudo aquilo que lhe disse antes...‚ÄĚ (Metamorfose Ambulante, Raul Seixas).

 

Sum√°rio: 1. Introdu√ß√£o; 2. O Direito como um Sistema Aberto; 3.Da N√£o-Recep√ß√£o pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica Federativa do Brasil de 1988 do Assistente de Acusa√ß√£o; 4. Aspectos Criminol√≥gicos acerca do tema; 6. Da Conclus√£o. ¬†

 

Resumo: Entendendo o Direito como um Sistema Aberto, o presente trabalho, ap√≥s fazer uma an√°lise dos dispositivos do C√≥digo de Processo Penal acerca do Assistente de Acusa√ß√£o, sustenta que tal sujeito processual n√£o foi recepcionado pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica, destacando, no momento seguinte, os aspectos Criminol√≥gicos que envolvem o tema, para, ao final, formular as pertinentes conclus√Ķes.

 

Abstract: Understanding the Right as an Opened System, the present work, after to make an analysis of the devices of the Code of criminal procedure concerning the Accusation Assistant, it supports that such procedural citizen was not recepcionado by the Constitution of the Republic, detaching, at the following moment, the Criminologic aspects that involve the subject, for, to the end, to formulate the pertinent conclusions.

 

PALAVRAS-CHAVES: 1. Sistema Aberto; 2. Não Recepção; 3. Assistente de Acusação.

 

WORDS KEYS: 1. Open system; 2. Not Reception; 3. Accusation assistant.

 

 

1. Introdução.

 

Ter a consciência de que o Código de Processo Penal que se encontra em vigor nos dias atuais foi elaborado nos idos de 1941, deve ser a primeira grande preocupação científica do estudioso do Processo Penal do século XXI. Perceber que tal código foi produzido num contexto histórico ditatorial-autoritário, é recomendação indispensável para qualquer estudo que seja feito sobre o mesmo. Afinal, a lei processual penal pátria é marcada quer pela orientação fascista do Código de Rocco, quer pela ideologia autoritária da ditadura Vargas.

 

Ademais, n√£o se deve olvidar a circunst√Ęncia hist√≥rica de que quando tal c√≥digo foi confeccionado, o Brasil suportava o horror da ditadura do Estado Novo e o Mundo atravessava o auge da Segunda Grande Guerra. Pois bem, diante deste contexto hist√≥rico marcado pelo desprezo aos valores democr√°ticos, o C√≥digo de Processo Penal √© o produto mais evidente deste per√≠odo sombrio de nossa hist√≥ria.

 

Nesse sentido, são válidas as palavras de ELIZABETH CANCELLI, ao discorrer sobre a Polícia na Era Vargas:

 

‚ÄúPor isso, este Estado procurava se sobrepor √† lei,para tornar efetivo o que ela (na Justi√ßa) n√£o previra para a boa ordem comum. O direito, por√©m, ¬†tenderia a se realizar tanto quanto poss√≠vel atrav√©s da lei, e o conflito entre a Pol√≠cia e a Justi√ßa se operava, porque a Pol√≠cia precisava do arb√≠trio e a Justi√ßa lan√ßava normas. Mas a Justi√ßa √© lenta e a Pol√≠cia √© mobil√≠ssima, da√≠ aquela precisar do aux√≠lio desta‚ÄĚ[2].

 

Como conseq√ľ√™ncia deste cen√°rio, tal c√≥digo de ritos √© impregnado por ideologias ditatoriais. Nesse sentido, √© emblem√°tica a Exposi√ß√£o de Motivos do C√≥digo de Processo Penal da lavra do Ministro Francisco Campos[3], vez que a mesma, em diversas passagens, revela o seu car√°ter acentuadamente autorit√°rio.

 

Desta forma, conv√©m transcrever breve passagem da Exposi√ß√£o de Motivos acerca da Repara√ß√£o do Dano ‚ÄúEx Delicto‚ÄĚ, de sorte a evidenciar o seu car√°ter autorit√°rio e vingativo, a saber:

 

‚ÄúO projeto n√£o descurou de evitar que se torne ilus√≥rio o direito √† repara√ß√£o do dano... Ficar√°, assim, sem fundamento a cr√≠tica, segundo a qual, pelo sistema do direito p√°trio, a repara√ß√£o do dano ex delicto n√£o passa de uma promessa v√£ ou plat√īnica da lei‚ÄĚ.

 

Note-se, assim, com espeque na lição de TOBIAS BARRETO[4], que o Direito é um produto da cultura humana. Por conseguinte, ele não é uma entidade metafísica, superior e anterior ao homem, mas sim produto do desenvolvimento histórico.

 

O direito √©, pois, uma disciplina social, portanto, nenhum instituto jur√≠dico, por mais elevado que seja na escala evolucional, deixa de carregar consigo um car√°ter final√≠stico. Sendo assim, nas palavras de BARRETO, ‚Äúo direito √© um instituto humano; √© um dos modos de vida social, a vida pela coa√ß√£o, at√© onde n√£o √© poss√≠vel a vida pelo amor; o que fez Savigny dizer que a necessidade e a exist√™ncia do direito s√£o uma conseq√ľ√™ncia da imperfei√ß√£o do nosso Estado‚ÄĚ[5].

 

Pois bem. Tecidas tais considera√ß√Ķes, nos dias atuais, em terras tupiniquins, quando respiramos os ‚Äúares da Democracia‚ÄĚ h√° pelo menos dezessete anos e quando procuramos dar o m√°ximo de efici√™ncia e aplicabilidade ao texto constitucional, torna-se qualidade necess√°ria de todo e qualquer int√©rprete do C√≥digo de Processo Penal desconfiar das ‚Äúboas inten√ß√Ķes‚ÄĚ da lei processual penal p√°tria. Pode-se dizer, assim, que deve viger entre os int√©rpretes do C√≥digo de Processo Penal o princ√≠pio da desconfian√ßa, ou seja, at√© prova em contr√°rio, deve-se desconfiar da legitimidade do C√≥digo de Processo Penal.

 

Logo, deve o int√©rprete da lei processual penal p√°tria ter a devida cautela ao interpretar esta. Tal cautela implica em conferir menor import√Ęncia √† interpreta√ß√£o gramatical e conferir maior relev√Ęncia interpreta√ß√£o axiol√≥gico-teleol√≥gica, valendo-se, para tanto, tamb√©m, das interpreta√ß√Ķes sistem√°tica, l√≥gica e hist√≥rica.

 

Mas n√£o apenas isso. O int√©rprete cauteloso tem como principal preocupa√ß√£o interpretar a lei processual penal √† luz da Constitui√ß√£o, bem como compreender o Processo Penal como um Sistema Aberto e marcado pelos valores democr√°ticos. Interpretar o Processo Penal a partir de uma inspira√ß√£o democr√°tica √© submeter este ramo do direito ao ‚Äúfiltro constitucional‚ÄĚ, procedendo, assim, a uma Hermen√™utica Constitucional do Processo Penal. Mas quando se pensa numa Hermen√™utica Constitucional do Processo Penal, pensa-se essa a partir do prisma de uma ‚ÄúSociedade Aberta dos Int√©rpretes da Constitui√ß√£o‚ÄĚ, ou seja, busca-se um Processo Penal Democr√°tico com espeque numa interpreta√ß√£o Pluralista e ‚ÄúProcedimental‚ÄĚ da Constitui√ß√£o, conforme sustenta PETER H√ĄBERLE[6].

 

√Č a partir desta perspectiva, ou seja, de uma Sociedade Aberta dos Int√©rpretes da Constitui√ß√£o, que deve ser trabalhado o Processo Penal nos dias atuais. Note-se que, desta forma, n√£o se pode falar num monop√≥lio do Poder Judici√°rio no ato de interpretar a Constitui√ß√£o. Conforme adverte PETER H√ĄBERLE, ‚Äútodo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com esse contexto √©, indireta, ou at√© mesmo diretamente, um int√©rprete desta norma. O destinat√°rio da norma √© participante ativo, muito mais do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermen√™utico. Como n√£o s√£o apenas os int√©rpretes jur√≠dicos da Constitui√ß√£o que vivem a norma, n√£o det√™m eles o monop√≥lio da interpreta√ß√£o da Constitui√ß√£o‚ÄĚ[7]. Logo, outra n√£o pode ser a perspectiva ao se trabalhar com o desgastado e embolorado C√≥digo de Processo Penal. Enfatize-se: a Constitui√ß√£o deve constituir a a√ß√£o do int√©rprete!

 

Somente procedendo a uma hermen√™utica constitucional do processo penal e compreendendo esse como um Sistema Aberto √© que ser√° poss√≠vel conviver com o C√≥digo de Processo Penal e, ao mesmo tempo, produzir um Processo Penal Democr√°tico. Cabe, agora, ent√£o, entender a id√©ia de Sistema Aberto e compreender o Processo Penal como um Sistema Aberto. √Č o que ser√° esclarecido a seguir.

 

2. O Direito como um Sistema Aberto.

 

Feitas tais considera√ß√Ķes introdut√≥rias, importa agora compreendermos o sistema jur√≠dico como um sistema aberto. Nesse sentido, √© paradigm√°tico o pensamento do professor da Universidade de Munique, CLAUS-WILHELM CANARIS.

 

Mesmo ciente de que a obra ‚ÄúPensamento Sistem√°tico e Conceito de Sistema na Ci√™ncia do Direito‚ÄĚ trata-se de uma produ√ß√£o intelectual voltada, preponderantemente, ao Direito Privado, notadamente, aos Direitos Civil e Comercial, esta apresenta um grande valor na constru√ß√£o da id√©ia que pretendermos aqui desenvolver. Tal obra busca tanto fazer uma an√°lise do pensamento sistem√°tico em si quanto elaborar uma proposta pensamento sistem√°tico para a Ci√™ncia do Direito.

 

Nesse sentido, CANARIS sustenta que as qualidades da ordem e da unidade s√£o caracter√≠sticas o conceito geral de sistema. Tais qualidades uma vez aplicadas √† Ci√™ncia do Direito, transformam-se, respectivamente, em adequa√ß√£o valorativa e unidade interior da ordem jur√≠dica, passando, assim, a serem fundamentos do sistema jur√≠dico (al√©m de serem decorr√™ncias do princ√≠pio da isonomia e da tend√™ncia generalizadora da justi√ßa). Como fundamentos do sistema jur√≠dico, a adequa√ß√£o e a unidade s√£o, ao mesmo tempo, premissas teor√©tico-cient√≠ficas e hermen√™uticas, bem como emana√ß√Ķes e postulados da id√©ia de Direito[8].

 

Com espeque na adequa√ß√£o valorativa e na unidade interior da ordem jur√≠dica, CANARIS, ent√£o, prop√Ķe um sistema como ordem axiol√≥gica ou teleol√≥gica e, simultaneamente, como ordem de princ√≠pios gerais do Direito. Ou seja, o professor alem√£o sustenta a id√©ia de um pensamento sistem√°tico com aptid√£o teleol√≥gica.

 

Estabelecida a id√©ia de um pensamento sistem√°tico com aptid√£o teleol√≥gica, CANARIS, ent√£o, assevera que tal constru√ß√£o produz duas grandes conseq√ľ√™ncias na constru√ß√£o de um conceito de sistema jur√≠dico, s√£o elas: a abertura do sistema e a mobilidade do sistema. Para os limites do presente trabalho, importa apenas desenvolver a id√©ia de abertura do sistema. Portanto, n√£o ser√° desenvolvida nessa oportunidade a id√©ia de mobilidade[9] do sistema[10].

 

  Quando trata da abertura do sistema, CANARIS sustenta que o sistema é aberto quer quanto sistema científico, quer quanto sistema objetivo. Enquanto sistema científico, o sistema é aberto em razão da incompleitude do conhecimento científico, ao passo que enquanto sistema objetivo, o sistema é aberto em razão da modificabilidade dos valores fundamentais da ordem jurídica[11].

 

Note-se que a abertura do sistema desempenha um importante significado para as possibilidades do pensamento sistem√°tico e para a forma√ß√£o do sistema na Ci√™ncia do Direito. Ademais, conv√©m destacar que h√° uma rela√ß√£o entre as modifica√ß√Ķes do sistema objetivo e as modifica√ß√Ķes do sistema cient√≠fico. A modifica√ß√£o do sistema objetivo implica em modifica√ß√£o no sistema cient√≠fico, mas a rec√≠proca n√£o √© verdadeira. Sendo, tamb√©m, importante salientar que a modifica√ß√£o do sistema cient√≠fico n√£o √© uma caracter√≠stica peculiar do sistema jur√≠dico, ao passo que a modifica√ß√£o do sistema objetivo √© uma caracter√≠stica pr√≥pria desse sistema[12].

 

Pois bem. Feitos tais esclarecimentos acerca da abertura do sistema, conv√©m, agora, salientar que o Processo Penal, como sistema que √©, tamb√©m deve ser compreendido como um sistema aberto, para que n√£o incorra nos mesmos equ√≠vocos que outros conceitos de sistema (o sistema externo; o sistema de puros conceitos fundamentais; o sistema l√≥gico-formal; o sistema como conex√£o de problemas; o sistema como rela√ß√Ķes da vida e o sistema de decis√Ķes de conflitos no sentido de HECK e da Jurisprud√™ncia dos Interesses[13]) j√° incorreram. Isto √©, para que n√£o seja um sistema que n√£o se justifica a partir das id√©ias de adequa√ß√£o valorativa e da unidade interna da ordem jur√≠dica.

 

Sendo assim, entendido o Processo Penal como um sistema aberto, é necessário compreendê-lo quer como um sistema incompleto cientificamente, enquanto sistema científico, quer como sistema modificável no que tange aos valores fundamentais da ordem jurídica, enquanto sistema objetivo. Por conseguinte, entender o Processo Penal como um sistema aberto é admitir como fundamento essencial para manutenção da sua existência e legitimidade o seu caráter incompleto e modificável.

 

Quando se passa a entender o Processo Penal como um sistema aberto, começasse a perceber que este não é um sistema estático e fechado, mas sim um sistema aberto e móvel, ou seja, um sistema em constante metamorfose, na medida em que tal característica preserva a sua legitimidade. Desta forma, um Processo Penal como um sistema aberto é um Processo Penal que reconhece a sua incompelitude científica e a modificabilidade dos seus valores fundamentais.

 

Diante desse quadro, um Processo Penal como um sistema aberto √© um Processo Penal que admite suas imperfei√ß√Ķes hist√≥ricas e busca se (re)legitimar. Nesse sentido, um Processo Penal como um sistema aberto √© um Processo Penal que n√£o se harmoniza com a figura do Assistente de Acusa√ß√£o, na medida em que tal figura √© resqu√≠cio de um Processo Penal constru√≠do em outro contexto hist√≥rico, orientado por uma raz√£o pr√°tica burguesa[14].

No item a seguir, ent√£o, iremos discorrer acerca da n√£o-recep√ß√£o pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica Federativa do Brasil de 1988 do Assistente de Acusa√ß√£o. A an√°lise que ser√° desenvolvida tem como escopo principal evidenciar o discurso destitu√≠do de legitimidade (validade)[15] da dogm√°tica tradicional, bem como tornar claro a invers√£o de valores desta dogm√°tica, na medida em que insiste em subordinar os valores inscritos na Constitui√ß√£o da Rep√ļblica de 1988 aos ditames do C√≥digo de Processo Penal de 1941.

 

3. Da N√£o-Recep√ß√£o pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica Federativa do Brasil de 1988 do Assistente de Acusa√ß√£o.

 

Conforme a ampla maioria da doutrina nacional, a figura do Assistente de Acusa√ß√£o foi recepcionada pela Constitui√ß√£o Federal de 1988. ¬† ¬† ¬† ¬† ¬† Os autores que sustentam tal entendimento, defendem que o C√≥digo de Processo Penal de 1941, nesse aspecto, continua a merecer ampla aplicabilidade, vez que o mesmo se encontra em plena harmonia com os princ√≠pios constitucionais vigentes, n√£o ofendendo nem mesmo arranhando quaisquer dos direitos fundamentais expressos e impl√≠citos contidos, ou n√£o, na Constitui√ß√£o da Rep√ļblica.

 

Somente a t√≠tulo de exemplo, sustentam a constitucionalidade do assistente de acusa√ß√£o, por entender que tal instituto foi recepcionado pela Constitui√ß√£o de 1988, os seguintes autores: JULIO FABBRINI MIRABETE[16], DAM√ĀSIO EVANGELISTA DE JESUS[17], FERNANDO CAPEZ[18], EDILSON MOUGENOT BONFIM[19], ADA PELLEGRINI GRINOVER[20], S√ČRGIO DEMORO HAMILTON[21], EUGENIO PACELLI OLIVEIRA[22], R√ĒMULO DE ANDRADE MOREIRA[23], GUILHERME DA SOUZA NUCCI[24], FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO[25], H√ČLIO TORNAGHI[26], EDGARD MAGAL√ÉES NORONHA[27], JOS√Č FREDERICO MARQUES[28], EDUARDO ESP√ćNOLA FILHO[29], INOC√äNCIO BORGES DA ROSA[30] e VICENTE GRECO FILHO[31], dentre outros.

 

Pois bem. Ousamos divergir dos citados autores. E o fazemos, porque entendemos que o assistente de acusa√ß√£o n√£o foi recepcionado pela Constitui√ß√£o Republicana. As raz√Ķes de tal entendimento s√£o muitas, mas todas elas t√™m como premissas quatro circunst√Ęncias b√°sicas, s√£o elas: a) a circunst√Ęncia hist√≥rica que cerca o C√≥digo de Processo Penal e a proposi√ß√£o do instituto do assistente de acusa√ß√£o; b) a concep√ß√£o do Direito como produto da Cultura humana; c) a perspectiva de uma Hermen√™utica Constitucional do Processo Penal, a partir de uma ‚ÄúSociedade Aberta dos Int√©rpretes da Constitui√ß√£o‚ÄĚ d) e a compreens√£o do Processo Penal como um Sistema Aberto.

 

Tendo-se em mente tais premissas, os motivos que fundamentam a não recepção do assistente de acusação são muitos, e são esses que passaremos a analisar a seguir.

 

3.1. Da ofensa ao sistema acusatório.

 

O primeiro argumento e, talvez, o mais robusto, que serve de base à tese da não recepção do assistente de acusação é a ofensa ao princípio constitucional do sistema acusatório (CRFB, artigo129, I)[32]. Contudo, expliquemos, brevemente, o que entendemos por sistema acusatório, antes de desenvolvermos esta primeira razão para sustentarmos a não recepção do assistente.

 

Compreender o Processo Penal como um sistema acusat√≥rio, tal como quer a Lex Legun, √© perceber que tal compreens√£o implica em algumas conseq√ľ√™ncias necess√°rias, colocadas em destaque por LUIGI FERRAJOLI, s√£o elas: a) a separa√ß√£o r√≠gida entre o juiz e a acusa√ß√£o; b) a paridade entre acusa√ß√£o e defesa; c) a publicidade e a oralidade do julgamento[33]. Note-se que o sistema acusat√≥rio possui outros elementos que, pertencendo historicamente √† sua tradi√ß√£o, n√£o s√£o logicamente essenciais ao seu modelo te√≥rico, s√£o eles: a) a discricionariedade da a√ß√£o penal; b) a elegibilidade do juiz; c) a sujei√ß√£o dos √≥rg√£os da acusa√ß√£o ao Poder Executivo; d) a exclus√£o da motiva√ß√£o dos julgamentos dos jurados, dentre outros. Perceba-se, assim, ainda segundo FERRAJOLI, que, por outro lado, s√£o tipicamente pr√≥prios do sistema inquisit√≥rio: a) a iniciativa do juiz em campo probat√≥rio; b) a disparidade de poderes entre acusa√ß√£o e defesa; e c) o car√°ter escrito e secreto da instru√ß√£o.

 

Com o escopo de caracterizar mais pormenorizadamente o sistema acusat√≥rio, √© de grande relev√Ęncia trazer √† tona alguns esclarecimentos de JACINTO NELSON MIRANDA COUTINHO, com apoio em JOS√Č ANT√ĒNIO BARREIROS[34], sobre o assunto, em fun√ß√£o da clareza de suas palavras:

 

‚Äú(...) √© poss√≠vel referir que o √≥rg√£o julgador √© uma Assembl√©ia ou jurados populares (J√ļri); que h√° igualdade das partes e o juiz (estatal) √© √°rbitro, sem inicia√ß√£o de investiga√ß√£o; que a acusa√ß√£o nos delitos p√ļblicos √© desencadeada por a√ß√£o popular, ao passo que nos delitos privados a atribui√ß√£o √© do ofendido, mas nunca √© p√ļblica; que o processo √©,por excel√™ncia e obviamente, oral, p√ļblico e contradit√≥rio; que a prova √© avaliada dentro da livre convic√ß√£o;que a senten√ßa passa em julgado e, por fim, que a liberdade do acusado √© a regra, antes da condena√ß√£o, at√© para poder dar conta da prova a ser produzida‚ÄĚ[35].

 

Releva notar, por conseguinte, que no sistema acusat√≥rio, o indiv√≠duo aut√īnomo, dotado de direitos naturais e origin√°rios e inalien√°veis est√° no centro gravitacional do sistema. Logo, neste sistema o indiv√≠duo n√£o √© abandonado ao poder do Estado, antes √© um sujeito do processo, armado com o seu direito de defesa e com suas garantias individuais. Destarte, um processo penal acusat√≥rio √© uma ordena√ß√£o limitadora do poder do Estado em favor do indiv√≠duo acusado, isto √©, nas palavras de JORGE FIGUEIREDO DIAS, √© uma ‚ÄúMagna Charta dos direitos e garantias individuais do cidad√£o‚ÄĚ[36], pois o Estado,protegendo o indiv√≠duo, ¬†protege-se a si pr√≥prio contra hipertrofia do poder e os abusos no seu exerc√≠cio.

 

Consigna, ainda, FIGUEIREDO DIAS, que o sistema acusat√≥rio √© marcado de forma indel√©vel pelos princ√≠pios ‚Äúdispositivo, do juiz passivo, da verdade formal, da auto-responsabilidade probat√≥ria das partes (com a conseq√ľente reparti√ß√£o do √īnus da prova) e da presun√ß√£o de inoc√™ncia do acusado‚ÄĚ[37]. Note-se, ainda com o professor da Universidade de Coimbra, que o sistema acusat√≥rio produz, dentre outras, as seguintes conseq√ľ√™ncias estruturais no processo penal: ‚Äúa) ilegitimidade da pris√£o preventiva e, em geral, de quaisquer meios coercitivos contra o suspeito; b) asseguramento ao acusado de um direito de defesa t√£o amplo como o direito de acusa√ß√£o, bem como de uma posi√ß√£o processual e pr√©-processual equiparada √† do acusador; c) a estrutura√ß√£o do processo penal como um aut√™ntico processo de partes; d) total observ√Ęncia do princ√≠pio do contradit√≥rio; e) cria√ß√£o de um sistema estrito de legalidade da prova, na sua produ√ß√£o e na sua valora√ß√£o; f) reconhecimento de uma certa disponibilidade pelas partes do objeto do processo (thema decidendum) como na extens√£o da cogni√ß√£o (thema probandum), como nos limites da decis√£o (ne eat judex ultra vel extra petita partium)‚ÄĚ[38].

 

Conv√©m, ainda, ao cabo dessas breves considera√ß√Ķes sobre o sistema acusat√≥rio, consignar que esse sistema n√£o permite que o juiz desenvolva aquilo que CORDERO denomina como ‚Äúquadro mental paran√≥ico‚ÄĚ[39], em face de n√£o ser, como assevera MIRANDA COUTINHO, ‚Äúo gestor da prova pois, quando o √©, tem, quase que por defini√ß√£o, a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probat√≥rio suficiente para confirmar a ‚Äėsua‚Äô vers√£o‚ÄĚ[40], em outras palavras, o sistema legitima a possibilidade da cren√ßa no imagin√°rio, ou seja, forma-se um pr√©-conceito para que, durante a instru√ß√£o, produza-se um conceito, com o escopo de que o julgamento seja um reflexo do pr√©-conceito.

 

Dessa forma, identifica-se uma conex√£o entre sistema acusat√≥rio e modelo garantista[41]e sistema inquisit√≥rio e modelo autorit√°rio (de efici√™ncia repressiva). Em s√≠ntese, pode se entender com sistema acusat√≥rio, um sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo, rigidamente separado das partes, que tem o julgamento como um debate parit√°rio, iniciado pela acusa√ß√£o, √† qual compete o √īnus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contradit√≥rio p√ļblico e oral e solucionado pelo juiz com base em sua livre convic√ß√£o.

 

Feitos tais esclarecimentos acerca do sistema acusatório, convém agora explicitar os motivos pelos quais entendemos que este serve de fundamento à tese da não recepção pela Constituição do assistente acusação. A nosso ver, a flagrante violação ao princípio do sistema acusatório fica escancarada quando o Código de Processo Penal atribui ao Juiz o poder para decidir acerca da admissão ou não do assistente de acusação.

 

Apesar do mesmo c√≥digo determinar que deva ser ouvido previamente o Minist√©rio P√ļblico acerca da admiss√£o do assistente, tal dispositivo revela que a manifesta√ß√£o do Minist√©rio P√ļblico, segundo o codex, tem natureza de mera sugest√£o ou aconselhamento, vez que, no momento seguinte, estabelece de forma clara que a decis√£o acerca da admiss√£o fica a cargo do magistrado e, mais que isso, que essa decis√£o √©, em tese, irrecorr√≠vel, o que acentua, mais ainda, a inten√ß√£o do embolorado c√≥digo, em restringir o alcance e o poder da manifesta√ß√£o do Minist√©rio P√ļblico, afrontando, assim, claramente, o princ√≠pio do sistema acusat√≥rio. Ora, como √© poss√≠vel tolerar a figura do assistente de acusa√ß√£o perante o princ√≠pio constitucional do sistema acusat√≥rio, se √© o juiz que decide se o assistente de acusa√ß√£o poder√° ingressar no p√≥lo ativo da demanda ao lado do Minist√©rio P√ļblico. N√£o se pode falar em princ√≠pio do sistema acusat√≥rio se ao Minist√©rio P√ļblico, mesmo sendo titular privativo da a√ß√£o penal, n√£o √© dado decidir acerca da admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o.

 

Nesse sentido, cumpre destacar, com apoio em MARCELLUS POLASTRI LIMA, que a Constitui√ß√£o Republicana estabeleceu em seu artigo 129, I (promover, privativamente, a a√ß√£o penal p√ļblica, na forma da lei), que cabe ao Minist√©rio P√ļblico a atribui√ß√£o privativa de promover a a√ß√£o penal, sendo, dessa forma, al√ßado √† qualidade de dominus litis, ficando, ipso facto, inviabilizados, na atualidade, institutos jur√≠dicos, como, por exemplo, o ‚Äúpromotor ad hoc‚ÄĚ e a a√ß√£o penal p√ļblica ex officio[42], bem como o assistente de acusa√ß√£o.

 

N√£o se diga que tal argumento fica comprometido em raz√£o da express√£o na forma da lei mencionada na parte final do dispositivo. Se, √© certo que tal express√£o poderia autorizar ao int√©rprete mais desavisado que o assistente de acusa√ß√£o est√° em harmonia com o artigo 129, I, vez que o C√≥digo de Processo Penal seria a lei infraconstitucional incumbida de regulamentar a a√ß√£o penal p√ļblica, tamb√©m √© certo, segundo MAZZILLI, que o entendimento correto de tal express√£o √© que ‚Äúa legitimidade ativa do Minist√©rio P√ļblico, na a√ß√£o penal p√ļblica... √© fun√ß√£o institucional privativa do Minist√©rio P√ļblico, e o que ser√° feito na forma da lei √© o como promover‚ÄĚ[43].

 

Enfrentado o primeiro argumento, passemos ao segundo.

 

3.2. Da quebra do princípio da isonomia processual.

 

Outro aspecto a destacar √© que admitir o assistente de acusa√ß√£o como auxiliar do Minist√©rio P√ļblico, √©, a nosso ver, violar frontalmente o princ√≠pio constitucional da isonomia[44]. N√£o √© preciso um grande esfor√ßo intelectual para se constatar que com o ingresso do assistente de acusa√ß√£o no caso penal, h√° uma flagrante ofensa ao equil√≠brio da rela√ß√£o jur√≠dica processual, para uns, ou da situa√ß√£o jur√≠dica, para outros. N√£o se trata de um argumento num√©rico, mas sim de uma constata√ß√£o f√°tica. Negar que o desequil√≠brio entre as partes, √© ofender a mais comezinha das intelig√™ncias.

 

A ofensa à isonomia[45] processual resta vislumbrada quer na maior facilidade que o pólo ativo terá para conferir credibilidade e verossimilhança a sua versão sobre os fatos, seja arrolando testemunhas, seja produzindo provas documentais, quer na maior capacidade que o pólo ativo terá para contrariar a versão apresentada pelo pólo passivo sobre esses. Note-se, assim, que comprometida a isonomia processual, resta também violado outro princípio de igual repercussão: o do devido processo legal[46].

 

Ademais, ainda que desconsideremos tudo quanto dito, a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o, ofende, ainda, o princ√≠pio da isonomia, vez que se o fator de discr√≠men √© a les√£o aos interesses dispon√≠veis da v√≠tima decorrente da pr√°tica do delito, qual √© a correla√ß√£o l√≥gica entre essa circunst√Ęncia e o fato de se admitir o assistente de acusa√ß√£o no processo penal? A nosso ver, nenhuma. Vejamos. Se o processo penal √© ramo do direito destinado a lidar com os interesses indispon√≠veis os quais foram afetados em raz√£o da pr√°tica do delito, se o Minist√©rio P√ļblico √© o √≥rg√£o incumbido da defesa dos interesses sociais e individuais indispon√≠veis (CRFB, artigo 127, caput) e se os interesses dispon√≠veis devem ser discutidos na seara do processo civil, n√£o h√°, portanto, qualquer raz√£o a fundamentar a perman√™ncia do assistente de acusa√ß√£o no √Ęmbito do processo penal.

 

N√£o fosse a falta de correla√ß√£o l√≥gica suficiente, a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o ainda ofende, por mais uma vez, o princ√≠pio em quest√£o, vez que n√£o h√°, a nosso ver, qualquer conson√Ęncia da discrimina√ß√£o com os interesses de valores protegidos na Constitui√ß√£o. A discrimina√ß√£o procedida em raz√£o da exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o n√£o encontra conson√Ęncia com valores protegidos pela Constitui√ß√£o. Valores, como, por exemplo, o sistema acusat√≥rio (CRFB, artigo 129, I).

 

Tecidas tais considera√ß√Ķes, passemos ao argumento seguinte, qual seja, o alusivo a privatiza√ß√£o do processo. ¬†

 

3.3. Do vest√≠gio evidente do fen√īmeno da privatiza√ß√£o do processo penal.

 

Cumpre destacar que a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o no C√≥digo de Processo Penal em vigor, √© um vest√≠gio evidente do fen√īmeno de privatiza√ß√£o do processo penal[47]. Pela express√£o ‚Äúprivatiza√ß√£o do processo penal‚ÄĚ, entende-se o movimento pol√≠tico criminal que tem por finalidade conferir um papel de destaque √† v√≠tima no processo penal, ou seja, tornar a v√≠tima um sujeito do processo, possibilitando √† v√≠tima o exerc√≠cio da vingan√ßa[48].

 

Sob o argumento de que, por muito tempo, a v√≠tima foi colocada de lado pelo direito processual penal, busca-se, mais recentemente, reverter a todo custo esse quadro, atribuindo, desta forma, √† v√≠tima um papel de import√Ęncia dentro deste ramo do direito. Contudo, ao se proceder, desta forma, macula-se o car√°ter de direito p√ļblico do processo penal, desconsidera-se a natureza indispon√≠vel dos direitos com os quais lida processo e se sobreleva, em excesso, a busca da satisfa√ß√£o dos interesses da v√≠tima[49]. Ali√°s, √© esse √© o entendimento de SALO DE CARVALHO, ao asseverar que ‚Äúa assist√™ncia ao Minist√©rio P√ļblico √© um resqu√≠cio de privatiza√ß√£o do processo penal ‚Äď apesar da fal√°cia sempre invocada de que o interesse n√£o √© penal, mas sim dos efeitos civis da condena√ß√£o...‚ÄĚ[50]. ¬†

 

Nesse passo, convém transcrever uma importante afirmação de BETTIOL sobre o assunto:

 

‚Äú...um alargamento das possibilidades e faculdades da v√≠tima viria, na verdade, a subordinar todo processo penal a uma exig√™ncia de vantagens individuais, quando o indiv√≠duo lesado disp√Ķe de outras vias destinadas a obter o reconhecimento de suas pretens√Ķes. N√£o se pode ver na parte civil o titular de uma acusa√ß√£o privada, de modo a reconhecer-se-lhe a legitimidade de se substituir ao Minist√©rio P√ļblico em mat√©ria de recursos.Isto implicaria um alargamento inconceb√≠vel de faculdades e uma degrada√ß√£o do processo, de portador da justi√ßa a simples instrumento de tutela de interesses privados‚ÄĚ[51].

 

Se, √© certo, no que toca ao papel da v√≠tima no processo penal, que o Estado toma como seu direito de outrem[52], tamb√©m √© certo, que n√£o se deve devolver √† v√≠tima o direito que foi expropriado. O que caracteriza um Estado civilizado e democraticamente orientado √©, dentre outros fatores, a criminaliza√ß√£o do exerc√≠cio arbitr√°rio das pr√≥prias raz√Ķes (CP, artigo 345); √© a constru√ß√£o do conceito de jurisdi√ß√£o, como atividade substitutiva dos interesses das partes[53]; √© a incapacidade de sublima√ß√£o das pessoas envolvidas no conflito, ou seja, de ‚Äúsair do pr√≥prio conflito e, ao observ√°-lo de fora, verificar imparcialmente a resposta adequada ao caso‚ÄĚ[54]. Portanto, n√£o se deve acreditar tanto nos bons sentimentos humanos[55].

 

Mais do que obter repara√ß√£o pelos danos sofridos, o que a v√≠tima realmente deseja ver saciado √© o seu desejo de vingan√ßa[56](vindita)[57], ou porque n√£o dizer, √© aplicar o m√°ximo de pena que a lei prev√™ e admite para o r√©u, j√° que o Estado de Direito n√£o lhe d√° o direito de matar esse. Lembremos novamente as palavras de CARVALHO, ‚Äúo processo penal √© revestido de uma instrumentalidade garantista, direcionada √† defesa do imputado/r√©u contra os poderes p√ļblicos e/ou privados desregulados, e n√£o da v√≠tima‚ÄĚ[58].

 

N√£o fossem tais considera√ß√Ķes por si s√≥ suficientes, conv√©m advertir que trazer a v√≠tima ao processo √© ‚Äúdeflagrar um processo de revitimiza√ß√£o, potencializando novamente os efeitos da les√£o sofrida anteriormente, pois se o escopo do processo √© a reconstru√ß√£o de um fato pret√©rito n√£o mais pass√≠vel de experimenta√ß√£o para solucionar o caso penal, ao proporcionar tal experi√™ncia √† v√≠tima, estar√≠amos fazendo com que ela revivesse aquele momento de dor e de ang√ļstia‚ÄĚ[59].

 

Por tudo quanto dito, constata-se que a proposta de revitaliza√ß√£o da v√≠tima na seara penal, al√©m de ser um vest√≠gio evidente da privatiza√ß√£o (comercializa√ß√£o) do processo penal, √© tamb√©m uma compreens√£o ing√™nua do ‚Äúbicho homem‚ÄĚ, como sendo capaz de dirimir um dissenso em momentos de crise. Trata-se uma vis√£o c√≠nica do homem que tem como escopo encobrir suas pervers√Ķes.

 

Com efeito, adverte FIGUEIREDO DIAS:

 

‚Äú...na generalidade dos pa√≠ses europeus continentais s√≥ muito excepcionalmente se admite a interven√ß√£o dos particulares no processo penal, ao lado do MP ou mesmo a ele subordinados; tal interven√ß√£o, quando admitida, √©-o quase sempre s√≥ na fun√ß√£o de parte civil, isto √©,limitada ao exerc√≠cio de ac√ß√Ķes civis resultantes da infra√ß√£o penal‚ÄĚ[60].

 

Feitas tais explana√ß√Ķes, analisemos, agora, o pr√≥ximo argumento.

 

3.4. Do atendimento dos fins econ√īmicos e financeiros da v√≠tima (an debeatur).

 

No nosso sentir, a exist√™ncia do assistente acusa√ß√£o no C√≥digo de Processo Penal em vigor √©, antes mais nada, um claro sinal dado pelo legislador de 1941 no sentido de atender os objetivos econ√īmicos da v√≠tima (an debeatur). Este sinal, a um s√≥ tempo, incorre em duas grandes falhas, quais sejam, deturpa a finalidade primacial a que se destina o processo penal (reconstitui√ß√£o do fato pret√©rito supostamente delituoso) e revela a inten√ß√£o de n√£o discutir o caso, no que tange aos seus aspectos financeiros, com a necess√°ria profundidade na seara do processo civil. Note-se que a celeridade na repara√ß√£o do dano da v√≠tima, pode significar o preju√≠zo de dif√≠cil repara√ß√£o ao imputado.

 

Sobre o assunto consigna POLASTRI:

 

‚Äú...n√£o convence, vez que ter√° o ofendido a oportunidade de executar a a√ß√£o penal condenat√≥ria, podendo, se preferir discutir o m√©rito de sua pretens√£o, ingressar no ju√≠zo c√≠vel, inclusive com maior amplitude, sabido que a culpa c√≠vel √© mais abrangente do que a penal‚ÄĚ[61].

 

Repita-se, mais uma vez, o processo penal como ramo do direito p√ļblico e como palco de conflitos acerca de direitos indispon√≠veis, n√£o pode se prestar a atender os fins econ√īmicos da v√≠tima, o que seria um claro desvirtuamento deste. N√£o desconhecemos a recente discuss√£o acerca da inexist√™ncia de direitos indispon√≠veis, sob o argumento, em s√≠ntese apertada, de que todo direito no momento que √© exercitado por meio da a√ß√£o √© disponibilizado pelo autor[62]. Contudo, julgamos que tal tese √© equivocada, tanto porque confunde direito material com direito processual, quanto porque n√£o √© adequada ao processo penal (podendo ter alguma prestabilidade ao processo civil), vez que, aqui, o autor da a√ß√£o √© o Minist√©rio P√ļblico, e n√£o um particular.

 

Com efeito, o processo civil e o processo penal devem ser compreendidos como diferentes tipos de processo, determinados pela especificidade dos valores cuja pondera√ß√£o cabe ao respectivo ramo do de direito material. Esta diferencia√ß√£o √© produto de uma exig√™ncia teleol√≥gica e funcional de adequa√ß√£o √† especificidade das normas substantivas que aqueles tipos processuais t√™m de realizar na vida concreta do Direito. Logo, √© intoler√°vel a pr√°tica da importa√ß√£o de institutos do processo civil para o processo penal, pelo contr√°rio, deve-se reconhecer a profunda diversidade e autonomia, mesmo cient√≠fica, do direito processual penal. Desta forma, √© indispens√°vel um estudo do processo penal que seja colocado e conduzido de modo completamente aut√īnomo. Enfim, ao processo civil cabe uma natureza privat√≠stica, e ao processo penal, pelo contr√°rio, uma natureza e uma estrutura public√≠sticas‚ÄĚ[63].

 

Analisemos, então, o próximo argumento.

 

3.5. Da admissibilidade contradit√≥ria de que o Minist√©rio P√ļblico necessita de aux√≠lio.

 

Outro aspecto que, a nosso ver, refor√ßa a tese da n√£o recep√ß√£o pela Constitui√ß√£o do assistente de acusa√ß√£o, √© a admissibilidade contradit√≥ria de que o Minist√©rio P√ļblico, √≥rg√£o do Estado, necessita de aux√≠lio. Em outras palavras, admitir a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o significa que o Estado antecipadamente, mesmo antes do ingresso do assistente na a√ß√£o penal p√ļblica, admite, em tese, s√≥ pelo fato de prev√™ legalmente este sujeito processual, que n√£o tem capacidade de promover, de forma privativa, a a√ß√£o por meio do Minist√©rio P√ļblico, vez que reconhece a necessidade de ser auxiliado pelo assistente.

 

Nesse sentido, tamb√©m √© o entendimento de POLASTRI, ao afirmar que √© ‚Äúil√≥gico tal ‚Äúaux√≠lio‚ÄĚ, pois o Estado n√£o poderia admitir defici√™ncias em seu pr√≥prio instrumento, deixando o Minist√©rio P√ļblico sob a desconfian√ßa de um prec√°rio desempenho na realiza√ß√£o na realiza√ß√£o da pretens√£o punitiva, considerando-se que somente ao Estado pode interessar a aplica√ß√£o da pena‚ÄĚ[64].

 

Em outras palavras, aquele que precisa de aux√≠lio e estampa essa necessidade, antecipadamente, de forma gen√©rica e abstrata, na norma processual penal, reconhece, tamb√©m, a precariedade a sua capacidade em promover a a√ß√£o penal. Mas n√£o apenas isto. A nosso ver, admitir que o Minist√©rio P√ļblico precisa de aux√≠lio √©, tamb√©m, ofender outro princ√≠pio constitucional, qual seja, o da autonomia funcional. Ou seja, a necessidade de aux√≠lio √©, a um s√≥ tempo, o atestado da incapacidade de promover de forma privativa a a√ß√£o penal e o certificado da viola√ß√£o √† autonomia funcional[65]. Note-se que, a nosso ver, a autonomia funcional implica em tr√™s pressupostos, s√£o eles: a) a exist√™ncia de uma lei org√Ęnica; b) a capacidade de elaborar a sua proposta or√ßament√°ria; e c) a titularidade de uma fun√ß√£o que lhe seja espec√≠fica[66].

 

Diante do exposto, conclui ARAMIS NASSIF, ao tratar sobre o tema:

 

‚ÄúCertamente, a jurisprud√™ncia nacional, ainda relutante, saber√° expurgar do sistema jur√≠dico brasileiro a figura do assistente de acusa√ß√£o, eis que seu malef√≠cio destaca-se no Tribunal do J√ļri, onde, at√© mesmo, em constrangedora colis√£o com o pensamento do Minist√©rio P√ļblico, sua atua√ß√£o, patrocinada pela fam√≠lia da v√≠tima, obriga-o a acusar, numa estranha e triste similitude com o princ√≠pio da obrigatoriedade defensiva, gerando lament√°vel perplexidade no Conselho de Defesa‚ÄĚ[67].

 

Enfrentemos o próximo argumento.

 

3.6. O assistente de acusa√ß√£o como uma deriva√ß√£o de um Estado de Direito Liberal (Direito Liberal-Individualista), em contraposi√ß√£o ao Estado de Bem Estar Social institu√≠do pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica.

 

Releva notar, ainda, que o assistente de acusa√ß√£o √© deriva√ß√£o de um Estado de Direito Liberal (Direito Liberal-Individualista), em contraposi√ß√£o ao Estado de Bem Estar Social institu√≠do pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica. Isto √©, um Estado de Direito Liberal, marcado por direitos de primeira gera√ß√£o (liberdade), √© um Estado no qual o indiv√≠duo desconfia do Estado e, por conseguinte, tem como principal finalidade proteger seus direitos dos abusos ou descaso do Estado. Nesse sentido, o assistente de acusa√ß√£o, pode ser entendido como um sintoma de desconfian√ßa da v√≠tima e perda de credibilidade do Estado, na medida em que aquela quer ver reconhecido o seu direito de indeniza√ß√£o.

 

Se, √© certo que a Constitui√ß√£o de 1988 relacionou um extenso rol de garantias individuais no seu artigo 5¬ļ, o que poderia ser considerado como uma evid√™ncia clara de um Estado Liberal, tamb√©m √© certo, que esta mesma Constitui√ß√£o, em muitas oportunidades, como, por exemplo, ao tratar da ordem econ√īmica, em seu artigo 170 (e seguintes), exige do Estado uma postura ativa dentro da sociedade brasileira contempor√Ęnea, seja como agente normativo e regulador da atividade econ√īmica, seja exercendo as fun√ß√Ķes de fiscaliza√ß√£o, incentivo e planejamento (CRFB, art.174, caput)[68].

 

Sendo assim, podemos concluir que a Constitui√ß√£o de 1988, n√£o √© um estatuto que traz consigo apenas uma modalidade e/ou gera√ß√£o de direitos, mas sim apresenta, ao mesmo tempo, diversas gera√ß√Ķes de direito (direitos de primeira, segunda e terceira gera√ß√£o ‚Äď liberdade, igualdade e fraternidade) [69]. Contudo, apesar de tal afirma√ß√£o, √© for√ßoso reconhecer, por outro lado, que o Estado Brasileiro, no momento hist√≥rico atual, caminha em dire√ß√£o ao Estado de Bem Estar Social, isto √©, h√° uma tend√™ncia ao Direito P√ļblico. Nesse contexto, para n√≥s, o assistente de acusa√ß√£o √© um resqu√≠cio de um Estado Liberal-Individualista, marcado por direitos de primeira gera√ß√£o, ou seja, de um Estado retra√≠do, passivo e meramente observador.

 

Nesse sentido, são elucidativas as palavras de LÊNIO LUIZ STRECK, ao versar sobre argumentos sociopolíticos:

 

‚Äú...n√£o se pode admitir, no momento em que se caminha mais e mais em dire√ß√£o ao Direito P√ļblico, um retrocesso que sustente aspectos privados no processo penal. A figura do assistente de acusa√ß√£o √© condizente com um direito liberal-individualista, de cunho ordenador, institu√≠do em dado momento hist√≥rico‚ÄĚ[70].

 

Tecidas tais considera√ß√Ķes, vejamos o pr√≥ximo argumento.¬†

 

3.7. Do reforço à tese do Direito Penal do Autor (Culpabilidade do Autor).

 

N√£o fosse suficiente tudo quanto at√© aqui dito, conv√©m salientar que a figura do assistente de acusa√ß√£o √©, a nosso ver, um refor√ßo √† tese do Direito Penal do Autor (Culpabilidade do Autor). Ali√°s, este tamb√©m √© o entendimento de L√äNIO LUIZ STRECK, ao afirmar que ‚Äú√© de frisar que a manuten√ß√£o da figura do assistente de acusa√ß√£o refor√ßa a tese do direito penal do autor, que deve ser combatida‚ÄĚ[71].

 

Conceber o Direito Penal como um Direito Penal de Autor é entender o delito como um signo ou sintoma de inferioridade moral, biológica ou psicológica, é compreender o ato apenas como uma lente que permite ver alguma coisa daquilo que onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se encontra em uma característica do autor, ou seja, a essência do delito reside em uma característica do autor que explica a pena[72].

 

Destarte, o direito penal do autor sustenta que o delito √© um sintoma de um estado do autor, o qual √© inferior as demais pessoas ditas normais. Esta inferioridade √©, para uns, de natureza moral, sendo, nesse sentido, uma vers√£o secularizada de um estado de pecado jur√≠dico, enquanto que, para outros, √© de natureza mec√Ęnica, tratando-se, assim, de um estado perigoso. No sentido de natureza moral, o delito tem uma fun√ß√£o de divindade pessoal; enquanto natureza mec√Ęnica, o delito √© uma divindade impessoal e mec√Ęnica[73].

 

Diante deste quadro, o Estado é uma escola autoritária, na qual o valor fundamental é a disciplina, marcada por pautas, as quais devem ser introjetadas (não apenas cumpridas) por todos os organismos sociais. Logo, não se censura o ato, mas a própria existência daquele infringe a norma, tendo-se, assim, um estado de periculosidade[74].

 

Neste Estado, tanto os criminalizados quanto os operadores judiciais n√£o s√£o pessoas, mas sim coisas complexas, que travam, entre si, uma batalha, como aquela que se d√° entre parasitas e leuc√≥citos, dentro do organismo social, e que tem por escopo preservar a sa√ļde social, n√£o deixando de possuir, √© claro, caracter√≠sticas estiguimatizantes e moralizantes. Nega-se, desta forma, a pr√≥pria qualidade de pessoa, percebendo-se, por conseguinte, que o direito penal do autor √© produto de um cr√≠tico desequil√≠brio deteriorante da dignidade da pessoa humana (CRFB, artigo 1¬ļ)[75], daqueles que o sofrem e o praticam[76].

 

Ainda acerca do Direito Penal de autor ZAFFARONI e NILO BATISTA, dentre outros, esclarecem:

 

‚Äú...encontra-se o novo direito penal de autor que, sob a forma de direito penal de risco, antecipa a tipicidade na dire√ß√£o de atos de tentativa e mesmo preparat√≥rios, o que aumenta a relev√Ęncia dos elementos subjetivos e normativos dos tipos penais, pretendendo assim controlar n√£o apenas a conduta mas tamb√©m a lealdade do sujeito ao ordenamento. Em algum sentido, tal direito tende a incorporar uma matriz de interven√ß√£o moral, an√°loga √† legisla√ß√£o penal das origens da pena p√ļblica, com o acrescido inconveniente de presumir dados subjetivos, a partir da afirma√ß√£o de que a responsabilidade prov√©m de processos de imputa√ß√£o objetiva baseados em expectativas normativas, e n√£o em reais disposi√ß√Ķes intelectivas internas do sujeito que atua. Esta orienta√ß√£o culmina com o retorno √† presun√ß√£o do dolo, atrav√©s da chamada normativiza√ß√£o, que prescinde da vontade real‚ÄĚ[77] [78].

 

Pois bem. Ante o exposto, pensamos que o assistente de acusa√ß√£o √© um sinal transl√ļcido de um Direito Penal do Autor, seja porque o r√©u n√£o √© entendido como um sujeito de direitos, mas sim como uma ‚Äúcoisa pecaminosa‚ÄĚ, seja porque o assistente de acusa√ß√£o √© express√£o de um estado de periculosidade.

 

Analisemos, ent√£o, o argumento seguinte.

 

3.8. Da desconsideração de que a vítima, por vezes, contribui para ocorrência do delito.

 

Cumpre, neste momento, destacar que a v√≠tima n√£o desempenha exclusivamente o papel de sujeito passivo no momento da pr√°tica do delito[79]. Note-se que a v√≠tima pode desempenhar um papel de grande relev√Ęncia para a pr√°tica do delito[80], ou seja, para que o delito aconte√ßa[81]. Nesse sentido, em algumas oportunidades, o comportamento da v√≠tima servir√° como uma causa de diminui√ß√£o de pena especial, como, por exemplo, no denominado homic√≠dio ‚Äúprivilegiado‚ÄĚ, quando o agente age sob violenta emo√ß√£o, logo ap√≥s a injusta provoca√ß√£o da v√≠tima (CP, artigo 121, par√°grafo primeiro).

 

Em outro momento, no que toca ao crime de inj√ļria, a v√≠tima pode ter seu comportamento caracterizado como provoca√ß√£o reprov√°vel, autorizando, nesse caso, o juiz a conceder o perd√£o judicial (CP, artigo 140, par√°grafo primeiro, inciso I), ou seja, o comportamento da v√≠tima servir√° como causa de extin√ß√£o da punibilidade do delito em quest√£o (CP, artigo 107, inciso IX). E, em outras ocasi√Ķes, quando da aplica√ß√£o da pena, no momento do aferimento da pena base, em obedi√™ncia ao artigo 59, caput, do C√≥digo Penal Brasileiro, o comportamento da v√≠tima deve ser tomado como uma das circunst√Ęncias judiciais.

 

Por isso, avaliar o instituto processual do assistente de acusa√ß√£o passa tamb√©m por avaliar o papel da v√≠tima no momento da pr√°tica do delito, na medida em que o processo penal √© a reconstitui√ß√£o deste fato pret√©rito[82] que deve ser compreendido como um caso penal. Desconsiderar a contribui√ß√£o da v√≠tima, em certos casos, para a pr√°tica do delito, √© desconsiderar o v√≠nculo indissol√ļvel entre o direito material e o direito processual. Em outras palavras, ao se entender a v√≠tima como parte integrante do fen√īmeno que enseja a pr√°tica do delito, entende-se que, nessas ocasi√Ķes (em que o comportamento da v√≠tima for decisivo para a consuma√ß√£o do delito), esta, a nosso ver, em hip√≥tese alguma, poder√° constituir assistente de acusa√ß√£o, vez que sua a√ß√£o foi determinante para o desencadeamento da a√ß√£o delituosa.

 

Note-se que tal argumento n√£o tem por finalidade inviabilizar a assist√™ncia apenas nessas situa√ß√Ķes. Pensamos tal argumento como um complemento aos demais at√© aqui apresentados, mas que, inegavelmente, tem seu √Ęmbito de aplicabilidade mais reduzido, quando comparado aos outros. ¬†

 

Passemos, ent√£o, ao argumento seguinte.

 

3.9. Da supervalorização do fim retributivo da pena, conduzindo o processo penal a um perigoso e excessivo fim de retribuição da pena.

 

Inicialmente, conv√©m consignar que o retribucionismo ou o neo-retribucionismo (uma esp√©cie de ‚Äúnostalgia‚ÄĚ de KANT e de HEGEL) √©, em certa medida, uma decorr√™ncia do fracasso da preven√ß√£o especial positiva e de apelos emocionais e demag√≥gicos. O emprego do voc√°bulo tornou-se t√£o vulgar que combater o seu uso n√£o √© apenas divergir de uma ‚Äúteoria‚ÄĚ funcional da pena, mas, principalmente, de despertar para um elemento autorit√°rio para o encerramento de um discurso[83].

 

N√£o √© errado afirmar que uma das grandes raz√Ķes para a r√°pida dissemina√ß√£o da id√©ia de que a retribui√ß√£o √© a ess√™ncia da pena, reside no seu m√ļltiplo sentido. Tal circunst√Ęncia √©, sem d√ļvida, um √≥timo argumento ret√≥rico para qualquer problema sem solu√ß√£o, vez que permite que, diante de uma obje√ß√£o a um dos significados da express√£o, lance-se m√£o de um dos outros[84]. ¬†

 

O primeiro sentido que se pode atribuir √† express√£o √© o sentido kantiano de retribui√ß√£o. Tal sentido decorre de uma teoria extremamente radicalizada da defesa social e elaborada de modo dedutivo, que n√£o tolera qualquer contamina√ß√£o com dados emp√≠ricos. Embora n√£o se possa negar que tal teoria seja o maior esfor√ßo do racionalismo acerca da pena, n√£o se pode admitir a sua utiliza√ß√£o mesclada a dados emp√≠ricos falsos com o escopo de encobrir pr√©vias decis√Ķes arbitr√°rias sob o argumento de reintegrar o direito violentado pelo agente ou restabelecer a ordem jur√≠dica ofendida pelo delito. Sendo assim, tal sentido n√£o colhe convencimento[85].

 

Um outro sentido que se pode conferir a express√£o, quando se assevera que a pena √© retribui√ß√£o, √© a de ser um ju√≠zo f√°tico. Entrementes, a pena n√£o √©, em verdade, uma retribui√ß√£o derivada do delito, j√° que, como demonstram as cifras negras, um n√ļmero expressivo de pessoas o pratica, mas o poder punitivo s√≥ seleciona os in√°beis, de modo que se alguma coisa est√° retribu√≠da √© a inabilidade, e n√£o o delito. Se, por outro lado, se desejar afirmar que a pena deve ser retribui√ß√£o (ju√≠zo normativo), v√°rios inconvenientes existir√£o, s√£o eles: a) a estrutura do poder punitivo (sistema punitivo) n√£o o permite, ou seja, se quer que alguma coisa seja o que jamais poder√° ser; b) n√£o h√° qualquer explica√ß√£o razo√°vel para o motivo que fundamenta a necessidade dessa retribui√ß√£o; c) n√£o se justifica que a v√≠tima sofra o mal e o Estado confisque para si a retribui√ß√£o. Note-se que os dois √ļltimos inconvenientes s√≥ podem ser solucionados √† luz de uma ‚Äúteoria‚ÄĚ preventiva positiva da pena, reduzindo-se, com isso, o espa√ßo do retribucionismo. Portanto, tamb√©m aqui, a express√£o tomada nesse sentido deve ser desprezada[86].

 

Um terceiro sentido para expressão reside na afirmação de que a pena tem função retributiva.. Tal sentido é ainda mais inadmissível, pois não há como entender uma função retributiva desvinculada do propósito de reparação, vez que a retribuição não é um fim em si mesmo, nem mesmo para KANT, mas sim um meio que só se justifica quando associado aos objetivos de reparação ou de vingança. Todavia, quaisquer dessas duas finalidades estão vinculadas ao ofendido, ao contrário da pena, portanto, também, esse sentido é imprestável.

 

Para outros, a retribui√ß√£o √© um limite da pena ou sua medida. Neste sentido, a retribui√ß√£o n√£o √© uma ‚Äúteoria‚ÄĚ da pena, mas sim um crit√©rio de limite ou de quantifica√ß√£o, o qual √© formalmente obscuro e politicamente irracional. Tal id√©ia demonstra sua irracionalidade quando se pergunta pelo ente ao qual se retribui, isto √©, se √© o resultado, se √© a vontade, se √© a les√£o, se √© o car√°ter... Ademais, em tal sentido, a retribui√ß√£o √© reduzida ou, a crit√©rio quantificador dos defensores da preven√ß√£o geral, ou a limite m√°ximo dos adeptos da preven√ß√£o especial. Logo, novamente, a express√£o n√£o se justifica[87].

 

Talvez o √ļnico sentido prest√°vel da express√£o seja o de entend√™-la como um princ√≠pio regulador. Ali√°s, esse √© o pensamento de ZAFFARONI e NILO BATISTA, dentre outros, que assim consignam:

 

‚Äú(...) se com a criminaliza√ß√£o prim√°ria o estado confisca um conflito, sua interven√ß√£o ‚Äď por excluir a v√≠tima, bem como por ser de alt√≠ssima seletividade e de grande viol√™ncia ‚Äď n√£o pode ser apresentada como racional, mas sua irracionalidade reconhece graus, e chegaria ao limite intoler√°vel quando n√£o houvesse equival√™ncia a magnitude da les√£o (ou com esta mantivesse certa rela√ß√£o) que o conflito provoca, pois, neste caso, o conflito seria apenas o pretexto para que o poder atuasse na medida de sua vontade omn√≠moda‚ÄĚ[88].

 

Em outros termos, entendida a retribui√ß√£o como princ√≠pio regulador (ou princ√≠pio da m√≠nima proporcionalidade da interven√ß√£o punitiva) afirmar-se os limites m√≠nimos aos quais deve se subordinar o exerc√≠cio do poder punitivo, n√£o como uma conseq√ľ√™ncia racional de uma suposta ‚Äúteoria retributiva da pena‚ÄĚ, mas sim como uma exig√™ncia de conten√ß√£o da irracionalidade do poder[89]. ¬†

 

Pois bem. Tecidas tais considera√ß√Ķes preliminares acerca do car√°ter retributivo da pena, faz-se necess√°rio perceber que a admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o √© em grande medida uma supervaloriza√ß√£o do fim retributivo da pena. Ou seja, √© a via mais curta para que a v√≠tima busque, a um s√≥ tempo, a sua repara√ß√£o (o ressarcimento introduzido no exerc√≠cio do poder desloca para a coer√ß√£o reparadora a seletividade deste, o que, unido √† sele√ß√£o vitimizante, s√≥ reproduziria o modelo discriminat√≥rio punitivo)[90] e a sua vingan√ßa, com o respaldo da coisa julgada. Em outras palavras, viabiliza-se ao ofendido a possibilidade de legitimar com a ben√ß√£o do Estado os seus desejos de repara√ß√£o e de vingan√ßa, e o pior, com amparo da coisa julgada.

 

Conduzir o processo penal por esse caminho, qual seja, o da retribui√ß√£o, √© conviver com um processo penal perigoso, destitu√≠do de qualquer instrumentalidade garantista. Repita-se: a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o no processo penal contempor√Ęneo √© a viabiliza√ß√£o de forma mascarada do car√°ter retributivo da pena. Nesse passo, ousamos dizer mais, o assistente de acusa√ß√£o √© uma reaproxima√ß√£o do Estado com a v√≠tima, que ap√≥s confiscar o conflito origin√°rio desta, parece proceder uma ju√≠zo de compensa√ß√£o para com essa, de sorte a que ambos alcancem, no que toca ao acusado previamente selecionado, os objetivos que perseguem. ¬†

 

Passemos, então, ao estudo do próximo argumento.

 

3.10. A previs√£o da a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica no rol das garantias individuais de natureza fundamental.

 

No que tange √† a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica, o primeiro aspecto que se deve destacar acerca desta √© que esta foi guindada na Constitui√ß√£o de 1988 √† qualidade de direito e garantia individual fundamental, tendo sido prevista no artigo 5¬ļ, inciso LIX. Antes de analisarmos tal esp√©cie de a√ß√£o sob o espectro do assistente de acusa√ß√£o, √© conveniente afirmar, desde j√°, que este tipo de a√ß√£o s√≥ tem raz√£o de ser diante da in√©rcia do Minist√©rio P√ļblico, n√£o perdendo este √≥rg√£o a titularidade da a√ß√£o, funcionando, como adverte AFR√āNIO SILVA JARDIM, como verdadeira fiscaliza√ß√£o an√īmala do princ√≠pio da obrigatoriedade da a√ß√£o p√ļblica[91]. ¬†

 

Sendo assim, em nosso sentir, a previs√£o constitucional da a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica refor√ßa a tese da n√£o recep√ß√£o pela Constitui√ß√£o do assistente de acusa√ß√£o[92]. A uma, porque tal previs√£o revoga qualquer disposi√ß√£o da legisla√ß√£o infraconstitucional que autorize outra e qualquer limita√ß√£o √† promo√ß√£o privativa da a√ß√£o penal p√ļblica pelo Minist√©rio P√ļblico. A duas, porque tal previs√£o √© a √ļnica exce√ß√£o contemplada pelo constituinte origin√°rio √† regra geral de que o Minist√©rio P√ļblico √© o dominus litis. A tr√™s, porque tal exce√ß√£o n√£o pode ser ampliada sequer por emenda constitucional, vez que a a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica √© cl√°usula p√©trea[93]. E a quatro, porque somente a Constitui√ß√£o pode excepcionar regra geral por ela contemplada.

 

N√£o se diga, por outro lado, que a a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica legitima o assistente de acusa√ß√£o, na medida em que amplia os poderes do ofendido dentro do processo penal, ou como querem outros, se a Constitui√ß√£o autoriza ao ofendido o mais, oferecer a a√ß√£o penal, autoriza o menos, admitir o assistente de acusa√ß√£o. Tal argumento √© falacioso, vez que, simultaneamente, incorre em dois s√©rios equ√≠vocos, s√£o eles: a) negligencia a circunst√Ęncia de que, mesmo na a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica, o Minist√©rio P√ļblico continua sendo o titular da a√ß√£o penal; e b) omite o importante detalhe de que a v√≠tima somente poder√° exercitar a a√ß√£o penal na qualidade de autora, se, e somente nesse caso, houver in√©rcia do membro do Minist√©rio P√ļblico. ¬† ¬†¬†

 

Portanto, a nosso ver, a previs√£o da a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica no rol das garantias individuais de natureza fundamental √© a demonstra√ß√£o evidente da autoriza√ß√£o que o constituinte origin√°rio pretendeu conferir a v√≠tima no processo penal moderno, qual seja, limitar a atua√ß√£o desta no processo penal, no caso, n√£o admitir o assistente de acusa√ß√£o.

 

3.11. Da ofensa ao princ√≠pio do contradit√≥rio, uma vez que a decis√£o que admite, ou n√£o, o ingresso do Assistente de Acusa√ß√£o no processo, n√£o tem como pressuposto o oferecimento de oportunidade ao r√©u para poder se manifestar sobre a mesma, apesar de sofrer as conseq√ľ√™ncias decorrentes dessa.

 

Tem, ainda mais, poder de convencimento a tese da n√£o recep√ß√£o do assistente de acusa√ß√£o, quando se verifica, em sede da legisla√ß√£o infraconstitucional, que o ato que admite ou n√£o o assistente de acusa√ß√£o ofende claramente o princ√≠pio constitucional do contradit√≥rio, uma vez que n√£o se oportuniza ao r√©u ou ao seu defensor, em momento algum, a possibilidade de se manifestar sobre a admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o. A decis√£o que admite ou n√£o o assistente de acusa√ß√£o, ao contr√°rio do que pontua o c√≥digo, n√£o tem natureza de despacho, mas sim de decis√£o interlocut√≥ria simples. Ora, se assim o √©, como toda e qualquer decis√£o, deve ser fundamentada e deve ter como pressuposto necess√°rio, para que seja leg√≠tima, o respeito ao contradit√≥rio. Sendo assim, mister se faz que fa√ßamos algumas considera√ß√Ķes acerca de tal princ√≠pio. ¬†

 

Note-se que o princ√≠pio do contradit√≥rio √© a tradu√ß√£o moderna das velhas m√°ximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari. Logo, toda a prossecu√ß√£o processual deve cumpri-se de modo a fazer ressaltar n√£o s√≥ as raz√Ķes da acusa√ß√£o, mas tamb√©m as da defesa. Por conseguinte, o princ√≠pio do contradit√≥rio repudia uma estrutura de processo penal baseada no sistema inquisit√≥rio[94].

 

Com raz√£o, √© poss√≠vel afirmar que o princ√≠pio do contradit√≥rio aponta para uma concep√ß√£o de processo como ‚Äúdi√°logo‚ÄĚ da acusa√ß√£o, da defesa e do juiz; fundamenta a exig√™ncia de que o r√©u se arme com um efetivo e consistente direito de defesa; oportuniza a possibilidade de oposi√ß√£o e contesta√ß√£o ou manifesta√ß√£o sobre os atos do processo. Com o intuito de atribuir maior fixidez e concretiza√ß√£o a este princ√≠pio, o processo penal moderno lhe conferiu autonomia substancial tanto do decadente dogma da verdade material quanto do direito de defesa, concebendo-o, ent√£o, como princ√≠pio ou direito de audi√™ncia. Em outras palavras, oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, atrav√©s de sua audi√ß√£o pelo tribunal, no decurso do processo. Com este conte√ļdo, ent√£o, o princ√≠pio do contradit√≥rio foi elevado √† qualidade de princ√≠pio constitucional[95].

 

Note-se que o princ√≠pio do contradit√≥rio √© um corol√°rio do princ√≠pio da dignidade da pessoa humana (CRFB, artigo 1¬ļ), na medida em que o r√©u n√£o √© transformado em objeto de decis√Ķes judiciais, mas sim continua como sujeito, participando de modo ativo e eficaz do processo. Ademais, mister se faz perceber que o princ√≠pio da audi√™ncia √© express√£o do direito √† concess√£o de justi√ßa (ou pretens√£o √† concess√£o de tutela jur√≠dica), ou seja, √© o outro verso da moeda do monop√≥lio estatal da fun√ß√£o jurisdicional[96]. Nesse sentido, se pode afirmar, ent√£o, que o princ√≠pio da audi√™ncia exige que os sujeitos processuais sejam co-participantes da elabora√ß√£o da decis√£o judicial, enquanto que o monop√≥lio estatal da jurisdi√ß√£o implica tanto na prote√ß√£o de situa√ß√Ķes jur√≠dicas substantivas quanto na posi√ß√£o processual daqueles que sejam afetados pela decis√£o[97].

 

Somente se respeitando o princ√≠pio do contradit√≥rio, ser√° poss√≠vel declarar o direito do caso penal concreto e se perceber, em toda a sua amplitude, o car√°ter criador do processo. O respeito ao contradit√≥rio, assim, tem como conseq√ľ√™ncia, na medida em que este √© reconhecido pelo Estado de Direito Social, a tutela da livre realiza√ß√£o da personalidade √©tica de cada membro da sociedade. Destarte, a declara√ß√£o do direito do caso penal concreto n√£o √© apenas tarefa do juiz (concep√ß√£o carism√°tica do processo), mas, principalmente, tarefa de todos que participam do processo[98] (concep√ß√£o democr√°tica do processo).

 

Releva notar que com o princ√≠pio do contradit√≥rio est√° em jogo a rela√ß√£o entre Pessoa e o ‚Äúseu‚ÄĚ Direito. Enfatize-se, uma vez mais, o contradit√≥rio √© co-participa√ß√£o de todos os interessados na cria√ß√£o da decis√£o. Sendo assim, o princ√≠pio da audi√™ncia tem dupla natureza, pois √© direito subjetivo da parte, isto √©, direito subjetivo p√ļblico contra o Estado, bem como norma objetiva que assegura as partes o seu exerc√≠cio. Desta forma, o titular do direito de audi√™ncia √© todo aquele participante no processo relativamente ao qual deva o juiz tomar qualquer decis√£o que pessoalmente o afete[99].

 

Veja-se, assim, que quanto à sua abrangência, o princípio do contraditório se dirige a toda e qualquer decisão, qualquer que seja a fase do processo, desde que aquele que o exerça possa ser afetado pela decisão judicial. Note-se, assim, que a possibilidade de ser afetado pela decisão é requisito indispensável para aplicabilidade do princípio. Mas não é apenas isto. Quando se diz que o contraditório exige que se garanta a devida oportunidade processual ao sujeito, se quer dizer com isso que tal oportunidade deve reunir as seguintes características, são elas: a) conhecimento tempestivo do lugar, tempo e objeto do debate; b) concreta possibilidade de se preparar para intervenção; e c) efetiva possibilidade de intervir. Por conseguinte, não interessa ao princípio o uso que o seu titular faça da oportunidade, inclusive o seu não-uso, isto já não integra o contraditório. Em síntese: a surpresa não convive com o contraditório[100]!

 

Ao cabo dessas breves considera√ß√Ķes sobre o princ√≠pio do contradit√≥rio, insta salientar que a presen√ßa f√≠sica constante do sujeito na audi√™ncia de discuss√£o e julgamento √© um postulado fundamental do contradit√≥rio e da audi√™ncia, disto decorrendo tanto o direito de presen√ßa quanto o co-respectivo dever de comparecimento [101].

 

Ex posit, quando n√£o se oportuniza ao r√©u ou ao seu defensor a possibilidade de se manifestar sobre a admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o, fere-se, por duas vezes, o contradit√≥rio, quer pela falta de oportunidade, quer pelas conseq√ľ√™ncias nocivas que o r√©u √© obrigado a suportar sem ter se manifestado. Afirmar que o ingresso do assistente de acusa√ß√£o no feito n√£o atinge a esfera jur√≠dica do r√©u, √©, a um s√≥ tempo, subordinar a Constitui√ß√£o ao C√≥digo de Processo Penal, ocultar a orienta√ß√£o seletiva da criminaliza√ß√£o secund√°ria[102], encobrir a sele√ß√£o vitimizante secund√°ria[103] e mascarar o poder do jurista[104].¬†

 

Enfrentemos o √ļltimo argumento por n√≥s sustentado.

 

3.12. Da violação do princípio da oficialidade (monopólio do poder punitivo do Estado; indisponibilidade dos direitos).

 

Cumpre por em relevo, inicialmente, que o princ√≠pio da oficialidade tem por conte√ļdo a quest√£o referente a quem compete a iniciativa (o impulso) de investigar a pr√°tica de uma infra√ß√£o e a decis√£o de submet√™-la ou n√£o a julgamento, bem como a de dar impulso aos demais atos durante curso do processo. Se, √© certo que o Direito Penal √© o direito de prote√ß√£o de bens jur√≠dicos fundamentais da comunidade e, se, √© certo que o Processo Penal √©, acima de tudo, um assunto da comunidade jur√≠dica, for√ßoso √© concluir que o princ√≠pio da oficialidade reputa ser a promo√ß√£o processual das infra√ß√Ķes uma tarefa estatal, por conseguinte, em completa independ√™ncia da vontade e da atua√ß√£o de quaisquer particulares.

 

Ademais, destaque-se que o princ√≠pio da oficialidade √© uma cria√ß√£o dos tempos modernos e que, com ele, a instru√ß√£o preparat√≥ria do processo penal √© tarefa exclusiva de entidades oficiais n√£o jurisdicionais. Releva notar, ainda, que tal princ√≠pio acentua o car√°ter p√ļblico da a√ß√£o penal e estabelece que o Estado √© o titular exclusivo da acusa√ß√£o penal. Mais que isso, o princ√≠pio da oficialidade √© um corol√°rio do princ√≠pio da separa√ß√£o dos poderes, na medida em que a atribui√ß√£o da iniciativa privativa da a√ß√£o penal ao Minist√©rio P√ļblico preserva o equil√≠brio entre os Poderes da Rep√ļblica[105].

 

Diante disso, ao ep√≠logo da exposi√ß√£o destes argumentos, sustentamos, ainda, que a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o no cen√°rio do processo penal contempor√Ęneo democr√°tico acaba por se constituir numa viola√ß√£o do princ√≠pio da oficialidade, tanto porque evidencia uma ofensa ao monop√≥lio do poder punitivo do Estado, quanto porque caracteriza um sinal de desrespeito √† indisponibilidade dos direitos. Pode-se dizer, assim, que, nesse sentido, o C√≥digo de Processo Penal de 1941 √© esquizofr√™nico, vez que, a um s√≥ tempo, reivindica para si um car√°ter essencialmente p√ļblico, seja na investiga√ß√£o dos fatos, seja na persecutio in juditio, e apresenta n√≠tidos vest√≠gios de institutos vinculados umbilicalmente a interesses privados, nomeadamente, in casu, a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o. Ali√°s, nessa linha de pensamento, entendemos, tamb√©m, que, em car√°ter de lex legum, deve o legislador infraconstitucional descriminalizar os delitos de a√ß√£o penal privada, bem como as contraven√ß√Ķes e preservar os delitos de a√ß√£o penal p√ļblica, desde que associados a uma pol√≠tica de despenaliza√ß√£o (utiliza√ß√£o mais intensa de outras esp√©cies de pena, que n√£o a de privativa de liberdade) e redu√ß√£o significativa das penas privativas de liberdade.

 

Feitas tais explana√ß√Ķes sobre os argumentos acima relacionados, analisaremos, agora, os aspectos pol√≠tico-criminais e criminol√≥gicos relativos √† n√£o-recep√ß√£o do assistente de acusa√ß√£o.

 

4. Aspectos Criminológicos acerca do tema.

 

Inicialmente, no que tange √† Criminologia, conv√©m assinalar que, na atualidade, n√£o h√° um discurso hegem√īnico, j√° que n√£o h√° pode social com capacidade para assumi-lo. O Poder Econ√īmico Globalizado se imp√Ķe frente aos poderes pol√≠ticos nacionais sem que exista um poder acima das na√ß√Ķes capaz de barr√°-lo. √Č ineg√°vel que os estados, tomados em seu sentido tradicional, experimentaram uma dr√°stica perda de atributos da soberania. O diminuto pode pol√≠tico dos pa√≠ses se v√™ impossibilitado de solucionar a demanda crescente de conflitos decorrentes das caracter√≠sticas excludentes do poder econ√īmico globalizado. Na era da revolu√ß√£o tecnol√≥gica, o Estado √© um mero expectador, que deixa viver e deixa morrer, n√£o porque permite, mas porque √© impotente diante do poder econ√īmico globalizado. Nesse contexto, se assiste o aumento do poder aut√īnomo das Pol√≠cias, as quais, ao contr√°rio do discurso tradicional demag√≥gico, monopolizam os mercados il√≠citos (de drogas, armas etc.) e, diante de qualquer ensaio de controle, amea√ßam os enfraquecidos poderes pol√≠ticos nacionais que, por sua vez, se encontram imersos na hipocrisia dos operadores pol√≠ticos extra-sistema. Uma vez coagidos, os pol√≠ticos utilizam-se de medidas de comunica√ß√£o comprobat√≥rias de sua supostamente firme decis√£o de combater a demanda de conflitos, cedendo poder √†s ag√™ncias policiais[106].

 

V√™-se, deste modo, h√° um processo de decad√™ncia do poder pol√≠tico. Conv√©m lembrar que nenhum discurso sociol√≥gico √© funcional, vez que desmascara a incoer√™ncia dos poderes pol√≠ticos, impotentes para regular o poder econ√īmico e controlar a crescente autonomiza√ß√£o das corpora√ß√Ķes. N√£o √© demais advertir que o poder pol√≠tico n√£o possui for√ßa para atribuir hegemonia a algum discurso coerente; de outro lado, o poder econ√īmico parece zombar do poder pol√≠tico, porque, pela primeira vez ao longo da hist√≥ria, pode exercer sua for√ßa sem qualquer media√ß√£o do poder pol√≠tico. Se h√° algo de certo, √© que, na era da revolu√ß√£o tecnol√≥gica, o determinante √© produzir discursos para a comunica√ß√£o midi√°tica, com efeito tranq√ľilizador (simb√≥lico), pouco importando seus efeitos reais. Tal poder pol√≠tico degenerado precisa mais do que um discurso, porque ele mesmo e o pr√≥prio Estado t√™m, agora, como principal escopo promover um espet√°culo. Essa dramaturgia pol√≠tica e criminol√≥gica se exacerbam em raz√£o da crescente import√Ęncia das ag√™ncias de comunica√ß√£o social. O poder pol√≠tico inferiorizado implora para elas, porque sem ter solu√ß√Ķes reais, prefere comunica falsas solu√ß√Ķes, abdicando, assim, de seu pr√≥prio poder. Desta forma, como n√£o h√° uma verdade, cria-se uma, ou seja, na seara da comunica√ß√£o, cria-se uma realidade virtual, gradativamente distanciada dos fatos, apesar de possuir s√©rios efeitos reais. N√£o h√° como elaborar um discurso funcional para essa ren√ļncia ao poder, vez que a pr√≥pria raz√£o de ser dos discursos √© exercer uma fun√ß√£o para o exerc√≠cio do poder. Todo este cen√°rio ilustra o momento atual da hist√≥ria cuja transi√ß√£o √© imprevis√≠vel, vez que √© inst√°vel em demasia[107]. ¬† ¬†

 

Face √† tormenta punitiva da revolu√ß√£o tecnol√≥gica, diante da qual √© tarefa imprescind√≠vel do direito penal reafirmar seu car√°ter de saber redutor e limitador do poder punitivo para proteger o Estado de Direito durante esse momento de risco, √© de fundamental import√Ęncia uma integra√ß√£o por interdisciplinariedade. Em outras palavras, confeccionar uma teoria jur√≠dico-penal que tome por espeque uma teoria agn√≥stica ou negativa do poder punitivo, que seja sens√≠vel para se aproveitar dos elementos e dados produzidos pela sociologia e a criminologia, principalmente no que toca √† operatividade real dos sistemas penais. Sem essa integra√ß√£o, o discurso jur√≠dico-penal perde seu destino e sua raz√£o de ser, vez que ningu√©m conter aquilo que ignora. Suas propostas n√£o podem ignorar as informa√ß√Ķes proporcionadas pela criminologia no que toca √† realidade social do exerc√≠cio do poder punitivo, √† sua viol√™ncia e seletividade, seus efeitos deteriorantes e de incremento dos conflitos. Portanto, diante deste quadro, no sentir de ZAFFARONI e NILO BATISTA, dentre outros, ‚Äúa criminologia √© o conjunto de conhecimentos, de diversas √°reas do saber, aplicados √† an√°lise e cr√≠tica do exerc√≠cio do poder punitivo, para explicar sua operatividade social e individual e viabilizar uma redu√ß√£o em seus n√≠veis de produ√ß√£o e reprodu√ß√£o de viol√™ncia social‚ÄĚ[108]. ¬† ¬†

 

Feitas tais considera√ß√Ķes introdut√≥rias acerca da criminologia, √© imperioso descobrir o v√©u das reais inten√ß√Ķes do legislador, bem como chamar aten√ß√£o do operador do direito processual penal para as conseq√ľ√™ncias de ordem criminol√≥gica que a op√ß√£o pela exist√™ncia e manuten√ß√£o do assistente de acusa√ß√£o pode implicar. Pontuemos, ent√£o, algumas delas: a) a maior estiguimatiza√ß√£o[109] do r√©u em raz√£o da atua√ß√£o do assistente de acusa√ß√£o; b) a criminaliza√ß√£o secund√°ria[110] que a admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o e o processo penal, como um todo, podem ocasionar; c) o car√°ter simb√≥lico do ingresso do assistente de acusa√ß√£o no feito; d) o aspecto preventivo-retributivo do ato de admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o e do processo penal; e) os preju√≠zos experimentados pela pessoa equivocadamente acusada pelo assistente de acusa√ß√£o, ou pelo r√©u que respondeu ao processo e, ao final, foi julgado inocente; f) a maior seletividade e vulnerabilidade a que fica exposto o r√©u diante da admiss√£o do assistente de acusa√ß√£o. Estas s√£o algumas das repercuss√Ķes criminol√≥gicas que, a nosso ver, podem ser destacadas.

 

N√£o seria demais afirmar que, quando o Estado-Juiz admite o assistente de acusa√ß√£o, este est√°, inegavelmente, comprometendo a sua imparcialidade, pois se inclina em favor do p√≥lo ativo da a√ß√£o e reconhece que esse precisa de aux√≠lio para que sua tese saia vencedora, vinculando-se a uma dos sujeitos do processo, tomando, assim, parte na causa. Se, √© certo que o sistema adotado pelo CPP √© o inquisitorial, tamb√©m √© certo que o juiz poderia produzir prova de of√≠cio. Logo, nesse contexto, alguns poderiam perguntar: qual a necessidade do juiz admitir o assistente de acusa√ß√£o no feito, se ele mesmo pode produzir prova no processo? E a tal pergunta, julgamos que a melhor resposta seja a seguinte: a necessidade do juiz em admitir o assistente consiste nos seguintes fatos: a) tentar ampliar a quantidade e qualidade de argumentos contra o r√©u; b) tentar aumentar o leque de possibilidades de provas que deseje produzir de oficio a partir de declara√ß√Ķes do assistente e do ofendido; c) al√©m de satisfazer os organismos midi√°ticos manipuladores de opini√£o[111], na medida em que sua decis√£o se coadune com o pretendido pelo assistente de acusa√ß√£o, que, por sua vez, est√° em harmonia com os desejos ocultos[112] de determinados setores da m√≠dia.

 

De outro lado, quando o Minist√©rio P√ļblico concorda com a admis√£o do assistente de acusa√ß√£o √© poss√≠vel retirar a partir de tal ato algumas ila√ß√Ķes: a) o Minist√©rio P√ļblico, realmente, precisa da ajuda do assistente de acusa√ß√£o, e, ao admitir isso, atesta-se, claramente, a incapacidade do Estado em promover a persecu√ß√£o criminal; b) o Minist√©rio P√ļblico n√£o necessita do aux√≠lio do assistente, mas concorda com a sua admiss√£o no feito, seja em raz√£o da press√£o exercida pelos organismos midi√°ticos, seja como forma de dar uma satisfa√ß√£o √† vitima, com o que p√Ķe em destque o car√°ter autorit√°rio e retribucionista da pena e do processo penal, seja como forma de se autoproteger de uma eventual derrota, caso sua tese saia vencida, j√° que neste caso ter√° a sua eventual incapacidade t√©cnica minorada em raz√£o da presen√ßa do assistente de acusa√ß√£o.

 

Dito isso, passemos as nossas conclus√Ķes. ¬†¬†

 

5. Da Conclus√£o.

 

Em s√≠ntese, entendemos que a Constitui√ß√£o Republicana de 1988 desassistiu o assistente de acusa√ß√£o, ou seja, n√£o recepcionou tal figura processual. Esta n√£o recep√ß√£o, a nosso ver, se deve em raz√£o dos seguintes argumentos: a) ofensa ao princ√≠pio do sistema acusat√≥rio (CRFB, artigo 129, I); b) quebra do princ√≠pio da isonomia processual; c) vest√≠gio evidente do fen√īmeno da privatiza√ß√£o do processo penal; d) resqu√≠cio de vingan√ßa privada (vindita), ou seja, da privatiza√ß√£o do processo penal; e) atendimento dos fins econ√īmicos e financeiros da v√≠tima (an debeatur); f) admissibilidade contradit√≥ria de que o Minist√©rio P√ļblico, √≥rg√£o do Estado, necessita de aux√≠lio; g) marca de um Estado de Direito Liberal (Direito Liberal-Individualista), em contraposi√ß√£o ao Estado de Bem Estar Social institu√≠do pela Constitui√ß√£o da Rep√ļblica; h) refor√ßo √† tese do Direito Penal do Autor (Culpabilidade do Autor); i) desconsidera√ß√£o de que a v√≠tima, por vezes, contribui para ocorr√™ncia do delito (note-se que o comportamento da v√≠tima √© uma das circunst√Ęncias judiciais que devem ser ponderadas quando da fixa√ß√£o da pena base ‚Äď artigo 59 do CP); j) supervaloriza√ß√£o do fim retributivo da pena, conduzindo o processo penal a um perigoso e excessivo fim de retribui√ß√£o da pena; l) a previs√£o da a√ß√£o penal privada subsidi√°ria da p√ļblica no rol das garantias individuais de natureza fundamental √© a demonstra√ß√£o evidente da autoriza√ß√£o que Constituinte Origin√°rio pretendeu conferir a v√≠tima no processo penal moderno, limitando a atua√ß√£o desta no processo penal (forma de fiscaliza√ß√£o do princ√≠pio da obrigatoriedade da a√ß√£o penal p√ļblica); m) s√≥ se justifica a exist√™ncia do assistente de acusa√ß√£o num processo penal crente no princ√≠pio da verdade real; n) ofensa ao princ√≠pio do contradit√≥rio, uma vez que a decis√£o que admite, ou n√£o, o ingresso do Assistente de Acusa√ß√£o no processo, n√£o tem como pressuposto o oferecimento de oportunidade ao r√©u para poder se manifestar sobre a mesma, apesar de sofrer as conseq√ľ√™ncias decorrentes dessa; e o) viola√ß√£o do princ√≠pio da oficialidade (monop√≥lio do poder punitivo do Estado; indisponibilidade dos direitos).

 

Certo de que o tempo √© o elemento da transforma√ß√£o, semeio a presente id√©ia no f√©rtil h√ļmus do pensamento jur√≠dico, sem a pretens√£o de convencer, mas com o desejo de incomodar...!

 

[1] Mestrando em Direito P√ļblico na linha de Limites √† Validade do Discurso Jur√≠dico junto √† Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. P√≥s-Graduado em Ci√™ncias Criminais junto √† Funda√ß√£o Faculdade de Direito vinculada ao Programa de P√≥s-Gradua√ß√£o da Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Penal e Processo penal da Universidade Cat√≥lica do Salvador, Professor de Direito Penal da Faculdade Baiana de Ci√™ncias, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (UNIFACS). Analista Previdenci√°rio do INSS-BA junto √† Procuradoria Federal Especializada.

[2] CANCELLI, Elizabeth. O Mundo da Violência: a Polícia da Era Vargas. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, p. 23.

[3] Ministro da Justiça há épóca em que o código foi promulgado e publicado. Para um aprofundamento maior sobre o tema, consulte-se CASTRO, Flávia Lages de. História doDireitoGeral e Brasil. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 491-496.

[4] BARRETO, Tobias. Introdu√ß√£o do Estudo do Direito ‚Äď Pol√≠tica Brasileira. S√£o Paulo: Landy Editora, 2001, pp. 31-36.

[5] Op. cit., p. 36.

[6] H√ĄBERLE, Peter. Hermen√™utica Constitucional. Tradu√ß√£o Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

[7] Op. cit., pp.14 -15.

[8] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na ciência do Direito. 3ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, pp. 9-24.

[9] Op. cit., pp. 127-148.

[10] Registre-se, por oportuno, que a abertura do sistema n√£o se confunde com a mobilidade do sistema. Tratam-se de conceitos distintos.

[11] Op. cit., pp.103-108.

[12] Op. cit., pp.109-125.

[13] Op. cit., pp.25-65.

[14] Sobre a raz√£o pr√°tica burguesa s√£o paradigm√°ticos os pensamentos de Kant (liberalismo) e de Rousseau (republicanismo). Nesse sentido, consulte-se HABERMAS, J√ľrgen. Direito e Democracia entre facticidade validade.Volume I, 2¬™ edi√ß√£o, Tradu√ß√£o: Fl√°vio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 113-167.

[15] Com o escopo de aprofundar o tema, torna-se de grande valor, a nosso ver, a leitura das reflex√Ķes de Habermas acerca do ‚Äúdesencantamento do direito por obra das ci√™ncias sociais‚ÄĚ. Sobre o assunto consulte-se HABERMAS, J√ľrgen. Direito e Democracia entre facticidade validade.Volume I, 2¬™ edi√ß√£o, Tradu√ß√£o: Fl√°vio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 66-82.

[16] MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2002, p. 692.

[17] JESUS, Damásio Evangelista de.  Código de Processo Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 222-244.

[18] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p.189

[19] BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 358.

[20] GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Ant√īnio Scarance & GOMES FILHO, Ant√īnio Magalh√£es. Recursos no Processo Penal. S√£o Paulo: RT, 1998, pp. 130-133.

[21] HAMILTON, S√©rgio Demoro. O Recurso do Assistente do Minist√©rio P√ļblico in Processo Penal Reflex√Ķes. Rio de Janeiro: L√ļmen J√ļris, 2002, p.165.

[22] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 5ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 399.

[23] MOREIRA, R√īmulo de Andrade. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 59.

[24] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2ª edição. São Paulo: RT, 2003, p. 471.

[25] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol I, 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 631.

[26] TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1988, volume I, p.499.

[27] NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 19ª edição. São Paulo: Saraiva, 1964, p. 354.

[28] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Atualizador: Victor Hugo Machado da Silveira. Campinas: Bookseller, 1997, vol. I, p. 243.

[29] ESP√ćNOLA FILHO, Eduardo. C√≥digo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Rio de Janeiro: Borsoi, vol. III, 1960, p. 292.

[30] BORGES DA ROSA, Inocêncio. Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Globo, vol. II, 1942, p. 202.

[31] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. S√£o Paulo, Saraiva, 2000, pp. 343-356.

[32] Sobre o assunto, √© indispens√°vel a consulta de PRADO, Geraldo. Sistema Acusat√≥rio ‚Äď A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais, 2¬™ edi√ß√£o. Rio de Janeiro: L√ļmen J√ļris, 2001.

[33] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Raz√£o ‚Äď Teoria do Garantismo Penal. Tradutores: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Chouck, Juarez Tavares, Luiz Fl√°vio Gomes. S√£o Paulo: RT, 2002, pp. 450-459.

[34] BARREIROS, Jos√© Ant√īnio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981.

[35] COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. O papel do novo juiz no processo penal in Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, p. 37.

[36] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 64.

[37] Op. Cit. p. 65.

[38] Op. Cit. p. 65.

[39] CORDERO, Franco. Guida ¬†alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51: ‚ÄúLa solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti al contraddittorio, fuori da griglie dialettiche, pu√≤ darsi che giovi al lavor√¨o poliziesco ma sviluppa quadri mentali paranoidi. Chiamiamoli ‚Äėprimato dell‚Äôipotesi sui fati‚Äô: chi indaga ne segue una, talvolta a occhi chiusi; niente la garantisce pi√Ļ fondata rispetto alle alternative possbili, n√© questo mestiere stimola cautela autocritica; siccome tutte le carte sono in mano sua ed √® lui che l‚Äôha intavolato, punta sulla ‚Äėsua‚Äô ipotesi. Sappiamo sui quali mezzi persuasivi conti (alcuni irresistibili: ad esempio, la tortura del sonno, caldamente reccomandatadal pio penalista Ippolito Marsili); usandoli orienta l‚Äôesito dove vuole.‚ÄĚ ‚Äďgno-.

[40] COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. O papel do novo juiz no processo penal in Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, p. 32.

[41] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Raz√£o ‚Äď Teoria do Garantismo Penal. Tradutores: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Chouck, Juarez Tavares, Luiz Fl√°vio Gomes. S√£o Paulo: RT, 2002, pp. 450-459.

[42] LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 156-157.

[43] MAZZILLI, Hugo Nigro. O Minist√©rio P√ļblico na Constitui√ß√£o de 1988. S√£o Paulo: Saraiva, 1989, pp. 101-102.

[44] Tal princ√≠pio foi concebido e analisado por Arist√≥teles em sua obra ‚ÄúA Pol√≠tica‚ÄĚ. Portanto, √© de Arist√≥teles a defini√ß√£o cl√°ssica do princ√≠pio, qual seja, tratar os iguais igualmente e os desiguais desegualmente.¬†

[45] Segundo Celso Ant√īnio Bandeira de Mello, os crit√©riospara identifica√ß√£o do desrespeito √† isonomia s√£o: a) determina√ß√£o do fator de discr√≠men; b) correla√ß√£o l√≥gica entre fator de discr√≠men e a desequipara√ß√£o procedida e c) a conson√Ęncia da discrimina√ß√£o com os interesses protegidos na Constitui√ß√£o. Ainda segundo o professor da PUC/SP, o tempo n√£o pode ser utilizado como fator de discr√≠men. Sobre o assunto consultar BANDEIRA DE MELLO, Celso Ant√īnio. Conte√ļdo Jur√≠dico do Princ√≠pio da Igualdade. 3¬™ edi√ß√£. 6¬™ tiragem. S√£o Paulo: Malheiros, 1999, pp. 21-44.

[46] No que concerne ao princípio do devido processo legal, cabe pontuar, desde já, que, mais recentemente, este vem sendo entendido pela doutrina sob dois aspectos, a saber: processual (procedural due process) e material (substantive due process). Nesse passo, então, fala-se em devido processo legal em sentido processual e devido processo legal em sentido material. Naquele sentido, o devido processo legal é compreendido como o direito que todo cidadão tem de ter o prévio conhecimento do procedimento ao qual será submetido quando vier a ser processado, ou seja, o direito a conhecer com antecedência os atos processuais a que será submetido pelo Estado, em outras palavras, o direito a não ser surpreendido. Tomado no seu sentido material, este princípio tem seus limites territoriais expandidos, passando a conter dentro de si outros princípios, como, por exemplo, o princípio da isonomia entre as partes. Nessa perspectiva, o princípio do devido processo legal deve ser compreendido como a garantia a um processo justo. A propósito, consulte-se NERY, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª edição. São Paulo: RT, 1999, pp. 30-40 e 41-63. Cumpre assinalar, ainda, que o devido processo legal possui caráter constitutivo na seara processual penal, vez que não há crime nem pena, sem que haja processo. Logo, não se deve compreender tal princípio sob os mesmos moldes que esse é estudado pela doutrina processual civil.

[47] LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 154.

[48] CATENA, Victor Moreno. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 250.

[49] JORGE, Alline Pedra. Em Busca da Satisfação dos Interesses da Vítima Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 80.

[50] CARVALHO, Salo. Teoria Agn√≥stica da Pena: O Modelo Garantista de limita√ß√£o do Poder Punitivo in Cr√≠tica √† Execu√ß√£o Penal ‚ÄďDoutrina, Jurisprud√™ncia e Projetos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 23.

[51] BETTIOL, Giuseppe. Institui√ß√Ķes de Direito e Processo Penal, tradu√ß√£o de Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 322.

[52] AROCA, Juan Montero. Principios del Proceso Penal: Una Explicación Basada en la Razón, p.22.

[53] Consigna Afr√Ęnio Silva Jardim que ‚Äúo Estado sentiu a necessidade de criar mecanismos seguros para que a atividade jurisdicional se fizesse de maneira justa, independentemente da vontade ou interesse da parte privada... Na verdade, conseguiu-se este grande salto de qualidade atrav√©s da institucionaliza√ß√£o do Minist√©rio P√ļblico, que pode ser considerado o verdadeiro ‚Äėovo de colombo‚Äô para o processo penal que surgiu modernamente‚ÄĚ, vide JARDIM, Afr√Ęnio Silva. A√ß√£o Penal P√ļblica ‚Äď Princ√≠pio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 23.

[54] CARVALHO, Salo. Teoria Agn√≥stica da Pena: O Modelo Garantista de limita√ß√£o do Poder Punitivo in Cr√≠tica √† Execu√ß√£o Penal ‚ÄďDoutrina, Jurisprud√™ncia e Projetos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 20

[55] ‚ÄúGrande preocupa√ß√£o foi imposta a todos os homens, e um pesado jugo carrega sobre os filhos de Ad√£o, desde o dia em que eles saem do ventre de sua m√£e, at√© o dia da sua sepultura.‚ÄĚ ‚ÄúIsso acontece a todos os viventes, desde os homens at√© os animais, mas para os pecadores √© sete vezes pior‚ÄĚ. Eclesi√°stico, Cap√≠tulo 40, vers√≠culos 1 e 8.

[56] LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 155.

[57] √Č indispens√°vel a leituira de STRECK, L√™nio Luiz. Tribunal do J√ļri ‚Äď S√≠mbolos e Rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 158-160. Entre n√≥s, sustentam, tamb√©m, a inconstitucionalidade do assistente de acusa√ß√£o no processo: STRECK e POLASTRI.

[58] Op. cit. p. 21.

[59] Op. cit. p. 22.

[60] Op. cit. p. 508.

[61] Op. cit. p. 159.

[62] CALMON, Petr√īnio. Fundamentos da Media√ß√£o e da Concilia√ß√£o. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp.31-67.

[63] Op. cit. pp. 52-57.

[64] Op. cit. p. 159.

[65] AZEV√äDO, Bernardo Montalv√£o Varj√£o de. Minist√©rio P√ļblico: por uma verdadeira autonomia funcional in Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 376, p. 35-43, 2004. ¬†

[66] Op. cit. pp. 35-39.

[67] NASSIF, Aramis. J√ļri ‚Äď Instrumento de Soberania Popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p.101.

[68] Nesse sentido √© o entendimento de GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econ√īmica na Constitui√ß√£o de 1988, 11¬™ edi√ß√£o. S√£o Paulo: Malheiros, ¬†pp. 257-386.

[69] PIOVESAN, Fl√°via. Direitos Humanos, Globaliza√ß√£o Econ√īmica e Integra√ß√£o Regional. Desafios do Direito Constitucional Internacional. S√£o Paulo: Max Limonad, 2002 e CAN√áADO TRINDADE, Ant√īnio Augusto. A Prote√ß√£o dos Direitos Humanos e o Brasil. Bras√≠lia, Ed. da UnB, 1998, pp. 133-134.

[70] STRECK, L√™nio Luiz. Tribunal do J√ļri ‚Äď S√≠mbolos e Rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 159.

[71] Op. cit., p. 159.

[72] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Teoria Geral do Direito Penal. 2¬™ edi√ß√£o. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 131.

[73] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 131.

[74] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 132.

[75] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3ª edição, 2004.

[76] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 133.

[77] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 133.

[78] Sobre o Direito Penal de Risco e os Processos de Imputa√ß√£o Objetiva, consulte-se ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tradu√ß√£o de Diego-Manuel Luz√≥n Pena, Miguel D√≠az y Garc√≠a Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997, tomo I, bem como JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamento y teoria de la imputaci√≥n. Madrid: Marcial Pons Libero Editor, 1997, 2¬™ edi√ß√£o. No Brasil, consulte-se TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3¬™ edi√ß√£o. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 e GRECO, Luis. Um Panorama da Teoria da Imputa√ß√£o Objetiva. 2¬™ edi√ß√£o. Rio de Janeiro: L√ļmen J√ļris, 2007.

[79] Conv√©m destacar a import√Ęncia dos estudos acerca da Vitimologia, ci√™ncia que estuda a v√≠tima. Sobre o assunto, consulte-se KOSOVSKI, Ester & S√ČGUIN, Elida. Temas de Vitimologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. ¬†

[80] OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e Direito Penal: O Crime Precipitado ou Programado pela Vítima. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

[81] OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A V√≠tima e o Direito Penal ‚Äď Uma Abordagem do Movimento Vitimol√≥gico e de Seu Impacto no Direito Penal. S√£o Paulo: RT, 1999.

[82] Convém salientar, ainda, que, a nosso ver, a figura do assistente de acusação só se justifica num processo penal crente no mito da verdade real. Para um a análise crítica desse dogma em franca decadência, leia-se BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[83] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 141.

[84] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 142.

[85] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 142.

[86] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 142.

[87] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 143.

[88] Op. cit. p. 143.

[89] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 143.

[90] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 357.

[91] JARDIM, Afr√Ęnio Silva. A√ß√£o Penal P√ļblica ‚Äď Princ√≠pio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 113.

[92] LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 160-161.

[93] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pp. 481-485.

[94] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 149-152.

[95] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 152-153.

[96] Em outras palavras, o princípio do contraditório éa moeda de compensação que o Poder Constituinte concedeu ao cidadão como uma contrapartida ao monopólio e o caráter substitutivo do Poder Jurisidicional, bem como é elemento de legitimação da decisão judicial, enquanto exigência de democratização (aquele que será afetado pela decisão deve ter a oportunidade de influir na sua elaboração) desta.

[97] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 154-157.

[98] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 158-159

[99] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 160-161

[100] DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1ª edição 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 161.

[101] CORDERO, Franco. Procedura penale. Milano: Dott. A. Giuffre ‚Äď Editore, 2006, pp. 83-95.

[102] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., pp. 44-45.

[103] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., pp.53-55.

[104] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., pp. 63-64.

[105] Sobre a natureza jur√≠dica do Minist√©rio P√ļblico, consulte-se AZEV√äDO, Bernardo Montalv√£o Varj√£o de. Minist√©rio P√ļblico: por uma verdadeira autonomia funcional in Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 376, p. 35-43, 2004.

[106] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 286.

[107] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 287

[108] ZAFFARONI, Eug√™nio Ra√ļl... Op. cit., p. 288.

[109] FIGUEIREDO DIAS, Jorge & ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

[110] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal - Introdução à Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999; ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da reação social, Trad. E. Kosowski, Rio de Janeiro: Forense, 1983.

[111] PASUKANIS, Eugeni B. Teoría general Del derecho y marxismo, trad. Virgílio Zapatero, Barcelona: Labor, 1976.

[112] GARCIA PABLOS, Ant√īnio & GOMES, Luiz Fl√°vio. Criminologia. S√£o Paulo: RT, 2003.

A pedofilia e o futebol

O crescenten√ļmero de den√ļncias de pedofilia no futebol tirou dos por√Ķes os antescasos isolados, que eram tratadosquasecomoumfolcloreemtorno do assunto. Hoje, especialistas no combate a essecrimej√° falam em uma rede organizada, cujaa√ß√£o obedece a uma l√≥gicaque se repete.

De acordocom o advogado Waldemar Oliveira, a ação obedece sempre a ummesmoesquema, que transforma os garotosque tentam a sorte, no esporte, em uma presafácilpara pedófilos.

O esquema é simples: busca-se o garoto no interior, sempregarotospobres, commuitavontade de mudar de vida, tanto a suacomo a de uma famíliageralmentenumerosa, que fica esperando tudo dele. Paraessegaroto, acena-se comum monto de coisas e contratos. Garotoscomesseperfilsãopresasmuito fáceis.

Não se pode deixar de mencionarque cria-se uma cortina de silêncioemtorno dessa exploraçãosexual, garantindo a impunidade dos exploradores e uma certaineficiência do combate aos perversossexuais.

A pedofilia, segundojuristas, é um dos crimesmais difíceis de serem caracterizados, o que obviamente dificulta a condenação. Seja no futebolounão, a falta de punição é umestimulante à atuação dos pedófilos.

O crime de pedofilia no CódigoPenalnão está tipificado. Ele é enquadrado no capítulo de crimescontra a liberdadesexual, artigo 214, quetrata de atentadoviolento ao pudor.

O principalobst√°culo da Justi√ßa √© convencer as v√≠timasouseusrespons√°veis a fazer a den√ļncia, pois sentem-se diminu√≠das, aviltadas. O constrangimento torna-se armapoderosa do criminoso. A maioria das den√ļncias recebidas pela ABRAPIA e pelas Varas de Inf√Ęncias√£o an√īnimas oufeitasportestemunhas. Isso aconteceu, porexemplo, emcasos investigados em escolinhas de futebol de Nova Friburgo, Rio de Janeiro, Al√©m-Para√≠ba, e no Estado de MinasGerais, entreoutros.

A facecruel deste flagelo no futebolsempre foi vistamaiscomolenda do quecomorealidade. A den√ļncia chegou ao Minist√©rioP√ļblico do Rioem 2000 e, assimcomo tantas outras, n√£o pode ter os nomes dos personagens revelados antes de uma decis√£ojudicial. Temat√£odelicadoquanto revoltante, a pedofilia atinge o futebolempropor√ß√Ķescrescentes e surpreendentes. Segundoespecialistas, o crimetalvez seja t√£o praticado quantoantigamente, masagora os pais t√™m encontrado maiscoragem de denunci√°-lo.

Na ABRAPIA, Associa√ß√£oBrasileira de Prote√ß√£o √† Inf√Ęncia e Adolesc√™ncia, existem 28 casos catalogados de pedofilia no esporte, sendo 15 s√≥ no futebol.

Todos foram encaminhados ao Minist√©rioP√ļblico, a Conselhos Tutelares e √†s pol√≠ciascivil e federalparainvestiga√ß√£o. Nos√ļltimosdoisanos, a 2¬™ Vara de Inf√Ęncia e Adolesc√™ncia vem recebendo uma m√©dia de tr√™sden√ļnciasporm√™s envolvendo clubes e escolinhas de futebol do Rio de Janeiro. A institui√ß√£o abre sindic√Ęncia e investiga cadahist√≥riacompoliciais √† paisana.

‚ÄúA maioria dos casos tem a vercomtroca de favoressexuais, comosexooral, por uma vaga no time‚ÄĚ. Essas afirma√ß√Ķes s√£o do Juiz Guaracy Vianna, da 2¬™ Vara da Inf√Ęncia.

A vaga no time √©, de fato, o que o t√©cnico, funcion√°riooudirigente tem de melhor a oferecer √†s crian√ßas, geralmentepouco instru√≠das, que chegam ao clubecom a esperan√ßa de sucesso no futebol. Foi essetamb√©m o chamariz usado porprofessores de uma escolinha de umtimegrandeem Inha√ļma, bairro da ZonaNorte do Rio de Janeiro.

A proliferação de pedófilos no futebol tem uma explicaçãosimples. O vestiário é o habitatperfeitoparacriminosos travestidos de profissionais do esporteque desejam abusar.


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